探析法律责任的司法认定方法(共14页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上探析法律责任的司法认定方法戈含锋“一切法律制度的中心问题之一是，根据一个公民的作为或不作为所负的法律责任来制定原则” 奥维拉曼特：法律导引，张智仁、周伟方译，上海人民出版社2003版，第304页。司法过程作为法律制度运行的重要环节，其最为直接的目的是确定法律责任。权利和义务实践可由当事人根据法律规定预测和调整自身行为而进行，无需国家权力的辅助。并且，即使进入司法程序，判决也并不必然导致权利和义务的实现，众所周知的执行难，就凸显了判决和权利义务实现的脱节。因此，司法，或者说法律适用，首先是一个确定责任的过程。该过程中，除了法律作为主要和优先的判断标准和依据外，道德、制度

2、性事实等对确定法律责任也是具有不可忽视的影响和作用。一般来说，司法中认定法律责任，大陆法系和英美法系是有较大差异的。大陆法系遵循成文法。法官对进入自己视野的纠纷，首先考虑的是立法者的态度，有关法律责任通常直接根据制定法就可以确定。但在特定情况下，例如制定法没有明确规定，或者严格依据制定法会出现不合情理甚至令人难以容忍的结果等情形时，在制定法之外寻求理由和依据就成为必然。在英美法系，法官对案件的考虑通常具有较大自由度，但也要受先例的约束，以保证法律的稳定性和同一事情相同对待的公平性。当无先例可以依循，或者依据先例已不能合理解决待决事实时，就出现了突破先例的要求。总之，不同司法体制下都会出现需要突

3、破现行法律体系基本司法理念，寻求法律之外方法的情形。社会发展转型时期，这种情形更为多见。我国正处于社会快速发展时期，新的权利要求、案件类型层出不穷，通过对一些超越制定法和先例的方法做大体梳理，对于法官认定法律责任时更为理性、规范地考虑各种法律之外的道德、制度性事实等因素应该具有一定的意义。一、法律方法对法律责任的认定和归结所谓法律方法，本文是指仅依据法律体系内提供的理由，如大陆法系的制定法或英美法系的先例，对有关判决进行论证和说理的方式方法。无论是议会立法还是法官先例“立法”，对法律责任的认定并没有超出人们通常的预期，处理有关争议的法官仅据法律体系之内的资源就可以解决面前的案件。在性质上，此类

4、案件通常是进入司法程序的最普通、最大量的案件；在社会效果上，多缺乏如许霆案、甚至如邓玉娇案一般的“轰动效应”，更不会成为新闻的素材。但是，我国的法治化刚刚起步，一些仅依据法律即可认定的案件，在特定时期基于特定原因，可能变得复杂。依法判决，反而成为一件值得赞叹，或者需要质疑的事情。下面以邓玉娇案为例来说明这个分析。从两个最基本的案情分析：邓玉娇在一个相对封闭的空间内被数个饮酒过量的男子提出异性洗浴要求；邓在试图离开时被数次推在沙发上。这种情形下，第一，很难及时请求公力救济；第二，此时要求邓以一个冷静理性的旁观者视角判断自己是遇到了暴力的强奸还是轻微的性侵犯再采取相应手段已不现实；第三，案件进入审

5、理阶段时，有证据表明邓长期患有抑郁症，一直在进行药物治疗。而抑郁症患者的行为自控能力可能本身低于常人。虽然抑郁症并不是法定的从轻量刑情节，但作为司法过程中的酌定情节应无问题；第四，根据刑法第20条、第18条以及第67条的规定，结合案件的客观情形法院最后做出邓玉娇犯故意伤害罪，但属于防卫过当，免于刑事处分的判决，也在情理之中。但是随后，这个平淡无奇的判决结果却获得了一片喝彩。 对这个判决还有相当多质疑，如认为应该宝剑判决邓玉娇无罪，而不是有罪免罚。甚至有学者因为支持法院有有罪而受到攻击，网上舆论表明，凡是支持法院判决认为邓玉娇有罪的法学专家无一例外都受到抨击，而支持邓玉娇无罪观点的法学家则受到网

6、民追捧。为什么一个案件的正常判决如此令人兴奋？答案首先在于法律之外的不同视角。进入法律程序中的当事人只有两重身份；犯罪嫌疑人被告人；或者更形象化、社会化一点，女人（正当防卫人）男人（试图性侵犯者，即加害人）。也就是说，在法律语境的过虑下，理想的法官视角应该是不存在对当事人其他身份考虑的。但是在相关新闻和舆论中，更为凸显的则是两类角色的对抗：女人男人，在这个视角中，前者的自然特性本身就在人们的潜意识中被定位为弱势，进而在被侵害的情形下实施自卫，更包含了值得同情的因素；第二类则是平民（服务员）官员。在官员腐败或者犯罪频繁见诸网络和报道的情形下，邓案更是将民众对官员中不良分子的憎恶推到了极致。在官员

7、声誉和评价处于低潮的网络社会中，对邓案的关注当然不仅仅是基于法律语境下当事人的法律身份，而更是当事人的社会身份、自然身份，因此，邓案反映的绝不仅是案件本身的争议，所以，当法官依据最为正常的法律方法和思维宣布邓防卫过当，甚至在一定程度上“顺应民意”（如很多学者认为该案对邓在一定程度上“判轻了”），宣布其不负刑事责任的时候，在法律之外等这个进入法律流水线加工的社会产品结果的人们，看到的却是权利对权力的抗争、平民对官员的胜利、法律之于政治的独立、甚至弱势对强者的制服。同一事件、同一程序，截然不同的观察的评判视角，导致一个普通案件，出现了如此关注和欢呼。在社会意义上，这个案件确实有令人高兴鼓舞之处，也

8、的确反应了我国权利保障的进步和法治化发展的现实。但它更反映出来的则是我国法治处于初级阶段的现实。当民众对权利对抗权力、法院对行政权力说“不”司空见惯的时候，以及当民众对法院作出合理合法的判决习以为常的时候，也就是说，当民众对普通案件进入司法程序仅据法律获得合理期待而不意外的时候，当法官以法律的方法和思维判案不令人“拍案惊奇”的时候，才正是我国法治国家真正建立的时候。依据法律的理由解决案件，作为法律实现或者说司法运作的基本常识，是司法过程中确定法律责任的最基本和根本的方法，也是司法过程首先要坚守的方法。当前在我国，对这一基本要求的强调更具有现实的意义。二、道德在法律责任确定中的作用和限度在法律责

9、任的归结中，道德是除法律方法之外运用最为广泛的方式之一。并且在我国很长的历史时期内，道德一直就是法律领域判定法律责任的主要手段，基重要性和运用的广泛性一度超越了法律。从我国封建法制德主刑辅理念在司法中的贯彻，到现行法律，尤其是民法对“公序良俗”作为法律适用规则的补充，道德调整一直就和制定法的指引共生。时至今日，我国在社会层面评价法律，很多仍是从道德角度进行的。因此司法层面对法律责任的确定，无论是基于依法治国的政治理念，还是防止道德作为评价标准不一可能导致的同案不同判，还是对行为评判标准统一性的追求，以及从乡土社会进入陌生人社会道德标准不一而产生的对法律的需要，将道德引入对法律产品的加工，即由道

10、德介入对法律责任的确定都需要慎而又慎。如前所述，在一般情况下，以法律和先例进行责任的确定是基本和首要的方式。但在没有有关法律责任规定，案件又涉及善恶是非等道德判断，或者有相关规定，但由于立法考虑不完备或者其他原因导致严格依据制定法或先例会产生令人不能容忍的不合理、不道德结果。这种情况下，道德的考量就自然应该被提上日程。首先，对运用于司法程序的道德应该进行初步的分析。道德在最基本的字面含义上仅是一个概念，这个概念可能被装入无数的不同主张和内容，甚至相互冲突的主张也可以被纳入这一范畴而主张自己道德，同时攻击对方为不道德。比如关于堕胎和安乐死的争论很多就是在同一“道德”的语词下做出的。每一方都具有强

11、烈的道德感，尽管内容截然相反。“对许多人来说，没有什么道德法庭具有权威性地解释和适用法律规范的权力，也没有什么道德警察具有执行道德规范的权力。对许多人来说，道德纯粹是一种价值观，没有权威的主张”。 奥皮特凯恩：法律与道德中的责任，罗李华译，商务印书馆2008年版，第18、19页。以法律推理在这种情况下，用进入司法程序的道德考虑来决定一个人的法律责任，作为裁判的标准，这个前提本身就是需要证明的。其次，基于司法权的性质，“出于他们（法官）被认为在判决中有所偏袒，或者他们被认为是侵犯了行政或立法机构制定政策和法律的领域的顾虑，法官在传统上不愿意发表他们认为对他们的判决提供最强有力的支持的道德或政策方

12、面的论点”，而是“在可能的情况下通常会信赖权威的观点，信赖于主要使用来自法律文献的演绎推理”。“以法律推理为基础的判决具有以道德推理为基础的判决所不具备的权威性。另外法官可能在某种程度上受到他们的制度方面的义务的限制，所作出的判决受到权威的束缚，而不是他们认为的不受到权威约束的最佳论点”。 同上注，第34页。 道德，并不是一个适当的方法。司法首要的本分是执行立法，而不是运用自身的道德观念去决定案件。因此，用道德判断去裁决一个进入司法程序的案件会受到三方面的限制：一是道德本身的特性，其在很多时候难以担负起完全说服当事双方的作用；二是由于司法权本身的性质，法官运用法律来裁决案件本身就比运用道德裁决

13、更为专长，也更有说服力，更能保证司法的专业性和由此而致的权威性；第三，更重要的是避免了司法权侵入行政和立法领域的嫌疑，坚持制定法或者先例，本身还表现了对立法权的尊重以及对法律统一性、自洽性破坏的避免。那么，在特定情况下必须运用道德解决案件时，如何确定可被运用的道德呢？此处可以借用富勒关于道德的基本区分。富勒把道德分为义务的道德和愿望的道德。认为义务的道德“是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则”，愿望的道德则是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。” 美富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2007年版，第8页。简而言之，义务

14、的道德是一种最低标准的道德要求，愿望的道德则是对道德的一种更高的希望和主张。在司法程序中可借用的道德考虑究竟应该属于哪一种，义务的道德还是愿望的道德？正如富勒指出，义务的道德“不会因为人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们”，进入司法程序的主张和要求，根据最基本的理解，应该是因为某方当事人“未能遵从社会生活的基本要求”而受到责备，例如没有按期履约、渎职、人次、谋杀、等等。法律责任决不能因为一个人没有高尚的行为、卓越的情操而对某人进行谴责。因此，富勒类比说法律是义务道德的最近表亲，而美学则是愿望道德的最近的亲属。 同上注，第12页。我们

15、可以强制一个人遵循最基本的社会规则，比如不能杀人、不利人次，但无论如何，我们不能强迫一个人过美学生活。因此，在司法的审视中，责任的归结应该是因为责任承担者对义务道德的违背，也即司法本身不能将标识义务道德和愿望道德的指针上移，用愿望的道德要求其所面对的最普通民众。在现代司法程序中，特定情形对道德的运用必须首先是基于义务的道德，而不应该给当事人设定“美学”的高标准；其次，不采用某一道德判断便会出现对正义的严重违背。也就是说，在道德评判开始突破法律规定时，必须对其成本有足够的考量：这种突破是否可能侵蚀司法权所处其中的政治架构和理念预设、是否足以牺牲法律在通常情况下所应有的权威性、稳定性、一致性和可预

16、测性，等等。如果一个案件依据法律判决的不道德或不正义感尚不足以严重到应该去损害法律的这些基本特质时，道德的考虑就不应该进入司法程序成为判定责任的理由。三、制度性事实的借鉴和裁量制度性事实，是指法律规范外的一种或者多种社会实践以及规范性内容，例如像家庭、学校、教会和利益团体的“制度性结构”在建立、维持和执行法律以外的规范中扮演了一个显著的角色。这类与规范相联系的活动可能产生规范性体制。法官在裁决案件时，这种制度性事实也是应考虑的一个重要因素，尤其是在有关民事纠纷中。我国民法通则第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，此处政策也可被认为是一项制度性事实。此外如行业管理

17、、社团纪律、习惯和惯例等等。在没有相关法律规定，或者有着规定比较模糊，不能准确认定双方责任的时候，参考此类制度事实，可以起到重要的补充作用。民事活动中对制度性事实的参考和采纳，还可以最大限度保证判决的可接受性。比较典型的制度性事实，如商事活动中的大量行业惯例更是如此，法律对商事活动进行引导和规范，必须考虑、尊重经济活动中各方当事人长期采纳沿用的商事规范和习惯。基于行业规范而起的纠纷在现实中并不少见。行业惯例具有长期性、牵涉面广、影响范围大等特点，司法对行业惯例的裁判所表征出来的正式国家态度可能会导致新规则的确立和对原行业惯例的挑战，其影响面绝不仅限于当事人双方。这一特征也可以推及到其他有关制度

18、性事实，法官必须采取一种慎重的态度。下面依旧以一个案例来说明这个主张。辽宁辽阳市的王先生于2008年3月17日下午4点入住北京广安门铁路宾馆2403房间，房价为每日148元人民币。次日正午点，他在宾馆前台退房，被要求多付半日房费，理由是他过了中午12点退房。王先生认为一天是24小时，而他只入住了22个小时。宾馆做法没有法律依据，属于“霸王条款”，违背了公平交易原则，因此起诉到法院，要求宾馆退还多收他的半日房费74元，赔礼道歉，并赔偿因起诉所花费的交通费、食宿费、饮食费、误工费、通讯费等共计6000余元。宾馆方面认为，宾馆中午2点前退房，否则要回收费用是酒店业的行规，也是国际惯例，此做法并没有违

19、反规定，4月22日，王先生基于“某种原因”来到宣武区法院申请撤诉，得到准许。此案中，房客王先生的法律依据是消费者权益保护法，该法第9条规定，“消费者享有自主选择商品或者接受服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”；第10条规定，“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”在诉讼中，中国旅游饭店业协会在给法院“关于广安门铁路宾馆与王先生房费纠纷案的意见”的函件中主张了有关行业惯例以及依据合

20、同法上的权利。行业惯例为中国旅游饭店行业规范，认为该规范不违反国家法律规定，具有法律效力；依据合同法则认为王先生在入住时已经在“宾馆住房单”和“预收定金单”中签字认可了宾馆客人12点后退房回收半日房费的书面告知，属于对合同的自愿履行。该案最后经王先生“以某种原因撤诉”而结束，对该惯例并没有给出一个司法上的最终评价。正如有学者所言，“有没有商业行规作为后盾的那些纠纷中（也就是没有相应的制度性惯例和事实为主张时），法院的判决可以突破现行的做法，依据法律规范作出合理的判决。但是在有商业行规作为后盾的纠纷中，法院的判决比较谨慎，即使敢于突破商业行规也都比较小心”。 同上注，第7页。在对该制度性规则或事

21、实进行评价时，法律采取了谨慎回避的态度。尽管这个12点后加收半日房费的行规有很多不当之处，例如它的不科学、不合理；侵害消费者的自主决定权和公平交易权；是强迫消费者接受的格式条款，以及遵循国际惯例并不能论证其代表性合理性等等。但法院的这种态度和做法，其实在现有法制状态下仍然是可以理解的。面对强大的制度性事实和惯例，法院判决即使支持了王先生，也可能主权仅起到五个示范和宣告性的效果，很难保证全国的酒店会因此相应改变。何况，行业惯例的改变还要影响到相当多根深蒂固的利益结构。多方参与讨论的民主立法方式尚且对类似问题无法解决， 如关于饭店是否可以拒绝消费者自带酒水的问题，法院判决给定的否定答案并没有因此真

22、正在更大范围改变这个并不普遍的行规。2009年5月22日河南省人大常委会又一次就河南省消费者权益保护条例中对“饭店不得设定最低消费、不得拒绝消费者自带酒水、饮料，不得收取开瓶费、包间费等不合理费用”的条款几经讨论，在通过时又删除的复杂过程，立法挑战行规的艰难可见一斑。参见巢江淮：“自带酒水，不能将浩瀚法律法规灌醉”，载政府法治2009年第7期。而以一纸判决试图挑动整个利益结构和行业习惯大规模革新，更是成问题。诚然，我们可以看到一些公益诉讼带来的习惯或行规的变化，比如郑州火车站如厕收费案后，大部分地区的火车站都开始不再收费。但需要注意的一点是，铁路等部门目前还是国营为主，很多时候代表了一个地区政

23、府的形象，其公共形象的价值要远远大于厕所收费的经济利益。此外，在政府部门作为被告的案件中，法院的判决反而更容易被其他政府部门参照。其中原因根本还在于一个形象考虑的问题。而类似酒店拒绝消费者自带酒水案，虽然曾经的判决已经明确表明了态度，认为其属于对消费者自主交易权的侵犯。但相当多酒店并未遵循这一规定，很多“根本上自带酒水”的牌子还在，或者产生了对自带酒水的变相限制。早先的判决并没有完全树立起标杆的。原因也在于，相对于形象而言，尤其是对并不知名的酒店，其经济利益的考量无疑更重。遵循这一判决示范性态度的，一般是较为知名的酒店，比如北京老字号“东来顺”，也遭遇过类似的诉讼，其在对法院的配合上就更加积极

24、。因此，面对牵涉面广、比较重大和行业惯例，法院在作出判决时比较小心也是可以理解的。否则，不顾判决是否可行，能否实现而过分“引领现实”，不认真考察根深蒂固的制度性事实，可能导致判决在现实中无法执行，进而有损于法院的权威。当然，本文对法院回避矛盾的做法并不是一味赞同，而只是认为。在条件不成熟、法治权威未确立、或者对一个行规不了解的情况下，法院不能贸然作出结论。在法律责任的确定中，必须认真对待制度性事实、制度性规范、甚至制度性规范的周遭现实。通过考察法律、道德和制度性事实等几个方面因素在司法程序中确定法律责任的作用及需注意的一些问题和有关案例，本文认为，除了法律或者先例作为最基本的依据之外，道德的和有关制度性事实和规则的考虑，在没有或者依据体系内的法律和先例会导致过分不合理结果的情形下将起到重要的作用。对这些因素的理论和有关实际案例的分析试图说明，在坚持法律标准优先的前提下，多方位考虑道德和制度性事实在认定法律责任过程中的作用，将有助于法律判决的真正落实和法律责任的最终实现。当然，这些非法律的评价标准和考虑因素必须经过一定方式和角度的过滤和甄别，并且仅限于必要的情形下。这是司法不同于立法和行政决策，坚持审判独立，保证法律标准相对于其他标准优先性的基础和根本。（作者单位：中国社会科学院法学研究所）刊登于法律适用2010年第23期，第4043页。专心-专注-专业