资质延期申请报告(共4页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上1违约责任的形式根据合同法的规定，违约责任的形式主要有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金罚则等。1.1继续履行又叫强制实际履行，指在一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。表面上看，继续履行实际上还是原合同约定的义务。因为继续履行并未增加债务人的债务，所以有人认为继续履行不属于一种民事责任。实际上，继续履行与正常履行合同义务在性质上是不同的。一般履行是在合同履行到期时如期履行，继续履行是在履行期到来后才履行。此外，一般履行是债务人的自觉履行，而继续履行则带有国家强制的性质，是对行为人违约行为的否定性评价。与违约

2、金、赔偿损失等违约责任形式相比，继续履行的目的不在于对受害方所受损失的弥补，而是要求违约方继续履行合同约定的义务，因此它更有利于合同目的的实现。1.2采取补救措施，合同法第111条规定了修理、重作、更换三种继续履行的违约责任方式，还规定了退货、减少价款或报酬的采取补救措施违约责任的方式。有部分人会将这五种形式全部作为继续履行责任的方式，是不对的，它们实际上是两种违约责任形式。1.3赔偿损失，是指违约方依据合同的约定或者法律的规定所要承担的赔偿对方当事人遭受损失的责任。赔偿损失具有民事责任典型的补偿性特征。合同法采取金钱赔偿为主的的赔偿方式。承担赔偿损失责任的要件：（1）违约行为。包括不能履行、

3、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式。（2）债权人受有损失。一般认为，损失是指财产或者权益所遭受的不利益状态，包括直接损失和间接损失。（3）违约行为与损失的发生有因果关系。所谓因果关系是指违约行为与损失之间的相互联系，即损失是由违约行为造成的。1.4违约金。违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。合同法114条1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。实务操作中当事人一般直接约定违约金数额较多。1.5定金罚则。合同法第115条规定“当事人可以依据中

4、华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金是合同的一种担保方式。定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付的一定数额的货币。合同是否约定给付定金，是合同当事人的自由。定金的数额，有法律规定的，按法律规定执行；允许当事人自行约定的，由当事人自行约定，但一般不得超过合同标的额的20%。2建设工程施工合同中的违约责任建设工程施工合同是发包人（工程建设单位与施工单位）与承包人（施工承包单位或分包单位）为完成建筑工程，

5、明确双方的权利、义务关系而签订的协议。遵照合同，承包人应完成发包人交给的建筑工程施工任务；发包人应按合同规定提供必要的施工条件、支付工程价款。建设工程施工合同中的违约责任主要是建设工程施工合同双方当事人违反合同义务，所应承担的民事法律责任。建设工程施工合同违约责任形式有违约金、赔偿损失、继续履行（修理或者返工、改建）、采取补救措施（减少价款或报酬）等几种形式。在实际操作中，大部分工程施工合同中几种违约责任形式是同时约定的。2.1赔偿损失。目前工程施工合同中普遍以银行履约保函和赔偿责任同时约定来体现赔偿损失责任的。银行履约保函，是承包人通过银行向发包人提供的保证认真履行合同的一种经济担保方式。承

6、包人不履行合同或未完全履行合同时，给发包人造成损失的，由出具保函的银行根据保函内容先行给予赔偿的一种担保方式。建筑领域银行保函金额一般为合同总价的10%，比如大部分银行履约保函在合同约定“承包人向发包人提交履约担保（合同价款的10%）作为本合同附件，履约金以银行保函形式提供”。如果履约保函不够赔偿发包人损失的，发包人还在合同条款中约定由承包人继续承担赔偿责任。同时合同一般还约定承包人未按约定时间质量完成施工任务的，发包人除不退还履约保函或保证金外，承包人还应承担发包人的全部损失。发包人损失约定为：发包人已投入资金及利息利率按银行同期固定资产贷款利率1.10、发包人所定购材料设备的各种损失以及由

7、于项目受此影响而招致第三方（业主、客户、商家）对发包人的索赔、诉讼等发包人所承担的所有损失和法律责任。2.2违约金。GF-1999-0201示范文本发布实施前后，工程施工合同中关于违约金的约定主要针对承包人的工程质量和工期方面，发包人价款支付方面。近几年，随着建筑管理市场管理规范化，和建筑市场新情况的出现，违约金的约定在包括上面几个方面的同时，扩大到现场人员管理、安全管理、文明达标、物资设备管理等各方面。比如，工期违约方面“每延期竣工一天，承包人支付发包人违约金5000元；违约金最高限额为合同价款的4%”；现场人员管理方面，“承包人派驻施工现场的项目经理（或项目负责人）和项目技术负责人每月驻施

8、工现场时间不少于22天，每少一天向发包人支付违约金1000元人民币”；“承包人更换项目经理的，须提前28天通知发包人，并征得发包人同意；该行为视为违约，承包人须支付发包人伍万元违约金。更换后的项目经理资历、水平不得降低。更换项目部其他管理人员的，须提前28天通知发包人，并征得发包人书面同意；否则视为违约，对承包人将予以每人次贰万元每人的违约金处罚”；工程质量方面，“造成重大质量问题的，乙方除无偿返工、承担给甲方造成的损失及建设主管部门处罚外，乙方将向甲方承担5000元/次的违约金”；安全生产文明施工方面，“承包人负责所承建工程的安全生产、文明施工接受发包人及建管部门的安全生产、质量监督，对检查

9、整改不到位的，按2000元/条向发包人支付违约金；如果工程的质量、安全存在问题而受到工程建管部门通报批评的，按20000元/次向发包人支付违约金”。2.3继续履行和采取补救措施。采取补救措施和继续履行在建设工程施工合同违约责任中具体表现为修理或者返工、改建和减少价款或报酬。具体在合同中一般会约定，“承包人承包的工程质量未能达到合同约定的质量要求，应采取返工或其他措施达到质量要求。对于修复后仍留下永久缺陷，影响外观及使用功能的部分，承包人根据实际影响程度向发包人支付违约金；未能按发包人要求限期修复或返工的，或经一次修复或返工后的工程仍不合格的，发包人有权不再支付该部分工程价款，不退还履约保函，承

10、包人根据实际影响程度向发包人支付违约金，最高按工程总价的5%支付”。3实务操作中承包人尽量规避风险，减除违约责任的承担针对以上情况，承包人只能加强管理，合同签订前、合同履行中、工程结算付款时及时发现问题，与发包人积极沟通协商解决办法，协商不成时，提起诉讼或仲裁解决。3.1投标前对项目招标文件的研究及投标文件的编制营销部门首先要确定发包人的资金及信誉状况良好，然后再确定投标；对发包人的招标文件进行认真研究，充分考虑工程量和合同条件风险，在风险可控范围内，编制投标文件投标。3.2中标后合同条款的协商签订建设工程施工合同因其合同条款的复杂、合同履行周期长、工程本身所涉及的领域多、行政管理部门多，所以

11、在中标后，在不进行实质性条款变动的情况下，是有可能对部分合同条款进行调整的。此时，合同签订人员就应积极将某些过于苛刻、不公平的、违反施工规律和行业惯例的条款与发包人进行充分协商，要求变更，以降低承包人违约责任风险。比如，在此阶段通常可与发包人协商修改的条款有，工期延误方面明确“因承包人原因引起的工期延误向发包人支付违约金”；工期延误违约金比例及额度降低。工程结算方面，增加明示法规“建设工程价款结算暂行办法”；明确约定合同结算时间条款等。增加“变更签证办理完毕后于当月进行计价”，“主材价差调整应明确类别，且调整后应于当月进行计价”。将现金担保协商变更为银行保函或部分现金部分保函，以缓解承包人现金

12、压力等等。此类条款的协商变更可以给承包人在合同履行期间争取相对公平合理的条件，有利于保护承包人的合法权益，更有利于工程顺利进行，最终实现发包人工程预期目的。3.3合同履行过程中对合同条款的修正及实际变更发生索赔事件及时索赔。合同履行过程中，因为政策及市场的风云变换，往往会发生合同签订时双方当事人都意想不到的变化，此时双方应及时通报情况，发包人的违约行为给承包人形成损失并符合索赔条件的，承包人要及时提出索赔。有些索赔如发包人不予签收也不予以认可，承包人可通过公证或邮寄送达索赔资料，并保相存证据，以备最后结算及发生纠纷时使用。人工材料涨幅过高及时调整工期及付款比例。合同履行中，因为主要材料的涨幅超

13、过合同约定的幅度，导致工程造价的增加过大，发包人不能及时筹措资金支付该费用，承包人也不能大量垫付该款项，双方此时可能沟通协商合同工期的顺延以及资金支付比例的变动；履约能力强变更分包项目。合同履行中经常会对分包工程内容进行增加或减少，一个好的项目经理对承包工程的管理和控制在得到发包人的认可和赞许后，往往会将发包人指定分包项目变更为由承包人进行分包，分包价款由发包人支付承包人后，由承包人根据分包合同支付分包人，此时承包人不但取得了对分包人的管理和绝对控制权，还取得了分包资金的短暂管理权，这些权力的获得会给承包人带来不可小视的利益。3.4工程结算期间与发包人和结算审计单位的沟通协商工程结算期间，承包

14、人要将施工中所有相关的资料进行整理归类，有理有据的与发包人和结算审计单位进行沟通协商。这些资料包括但不限于合同协议书、专用合同条款、通用合同条款、招标会议纪要及评标议价会议纪录、设计图纸及明细表问题申覆单、投标承诺书、工程补充说明、投标须知、工程报价单（已标价工程量清单）、单价分析表、建材规格品牌明细表、现行建筑施工规范大全、其他合同文件、两方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件、竣工图纸、工程变更单、签证单、批价单、工作联系单、经批准的施工组织设计、材料招投标文件、分包合同及材料合同、发包人自行采购材料明细、承包人缴纳水电证明、竣工验收报告、竣工验收证明、其他资料等。另外施工中承包人的索赔发

15、包人没有响应的部分，承包人也应将相关证据资料整理一并提交发包人及结算审计单位再次进行沟通协商，此部分资料包括但不限于书面索赔意见及送达发包人证据资料，支持索赔意见的证据资料，如监理单位的签字、录相、录音、照片资料、公证文书、市场调查资料、政策法规文件等等。根据以上资料，在实操作中承包人是能够争取到比合同条件多的利益的。比如在结算定案最后时间，发包人和承包人往往综合评定双方违约和履行事实，在共同放弃对工期延误和延期付款违约索赔的前提下，按合同结算条款进行结算付款。沟通协商顺利的，还有对承包人实际窝工损失进行部分补偿的案例。3.5全程收集、保留证据，法律途径解决纠纷遇到有些工程合同纠纷双方当事人实在无法达成一致意见的，承包人的要求又是有理有据的，发包人有财产却不愿支付或恶意拖延结算支付价款的，承包人只能通过诉讼或仲裁手段来维护自己的合法权益。在此承包人一定要在合同招投标阶段开始到提起诉讼或仲裁前收集、保留好相关证据资料，以便对自己的诉求提供相应的证据支持，合法权益得到法律的保护。作为建筑市场主要元素承包人，为了最大化的维护自己的合法权益，只能加强管理，提高自身素质，合法合规经营，才能在建筑市场这个大海中扬帆远航。专心-专注-专业