论农村土地承包经营权的身份属性(共8页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上论农村土地承包经营权的身份属性从农村户口迁移引发的土地承包经营权流转困境谈起*收稿日期：作者简介：祝之舟（1982-），男，山东定陶人，中南财经政法大学法学院民商法博士生，研究方向：物权法、农村土地法律制度。联系方式：，湖北武汉市江夏区庙山小区弘博路1号环湖13栋204#（）。祝之舟（中南财经政法大学法学院，湖北武汉）摘要：土地承包经营权流转后，如原承包人全家迁出集体组织，根据流转方式的不同，要么会引起集体组织收回承包地，危及土地交易安全；要么使得集体组织不能行使承包地收回权，造成集体利益损失。这就是农民户口迁移引发的土地承包经营权流转困境。土地承包经营权的身份属性是

2、造成这种困境的根本原因。因此，应祛除蕴含在土地承包经营权中的身份因素，使之成为一种独立的物权和纯粹的财产权利。关键词：土地承包经营权；身份属性；流转困境中图分类号： DF921 文献标识码：A 文章编号：尽管在上世纪80年代我国农村实行家庭承包之初，中央就已经在鼓励承包地的流转1984年中央一号文件规定：“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容。转包条件可以根据当地情况，由双方商定。”，但是直到近几年，土地承包经营权的流转才日益成为一个热点而

3、为广大农民所熟悉并为相关学者所关注。特别是2007年出台的物权法将土地承包经营权明确为一种具有排他效力的物权之后，农村土地承包经营权的流转市场更是如火如荼。但同时，随着我国户籍制度的改革以及城乡二元结构的松动，大批农民转换身份，迁居城市，新的问题便接踵而至，比如农户将自己的土地承包经营权流转后全家户口迁入城市所引发的农村集体要求收回承包地的问题以及由此产生的土地承包经营权流转交易安全问题。这些问题既关系到发包人、承包人和农地流转相对人的利益平衡，更关系到农村土地流转市场的交易安全和健康发展，因此必须予以重视并力求破解之道。一、户口迁移引发的土地承包经营权流转困境（一）户口迁移与承包地流转的规范

4、分析农村土地承包法第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”这说明在农户全家迁出其所在的集体组织的情况下，集体有权将其承包地收回，从而消灭其上业已设立的未到期的土地承包经营权。但是，另一方面，如果在此之前拟迁出的农户已经将其土地承包经营权流转，作为土地所有权人的集体是否还拥有对承包地的收回权呢？对此，该法及相关法律没有规定。我们只能依据相关民法原理并结合具体的流转方式进行分析。鉴于土地承包经营权流转方式的多样性根据农业部2005年农村土地承包经营权流转管理办法的规定，家庭承包经

5、营模式下，土地承包经营权流转方式包括转让、转包、互换、出租、入股合作等五种形式。，本文仅以转让和转包这两种典型的流转方式为例。在转让的情况下，问题比较简单，因为土地承包经营权的转让即意味着原承包人让渡承包经营权给受让人从而退出与集体的承包关系，随即使受让人取代原承包人与集体建立土地承包关系并获得承包经营权。此后，原承包人也就不再具有承包人的身份，其全家迁出原集体当然也就不会影响受让人的土地承包经营权的存在。因此，在土地承包经营权转让的情况不会产生发包人对受让人承包地的收回权。但是，转包则与此不同。土地承包经营权的转包是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体组织的其他农户从事

6、农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。”参见农业部2005年农村土地承包经营权流转管理办法第三十五条第二款。因此，土地承包经营权的转包并不改变原承包人与发包人的承包关系，也不发生原土地承包经营权的转移，而仅仅是在此基础上增加了原承包人与接包人的转包合同法律关系。而根据合同的相对性原理，原承包人与接包人之间转包合同并不能约束作为第三人的发包人。因此根据上述农村土地承包法第二十六条第三款的规定，在承包人迁出集体之后，发包人应该有权收回原承包人依然享有着承包经营权的承包地。至于发包人收回承包地之后的接包人的利益保

7、护问题，也理应交由合同法根据双方签订的转包合同予以解决。但是至此，问题并没有结束。（二）集体组织收回权与承包地的流转困境对于土地承包经营权流转的相对人言，在转让的情况下，原发包人的迁出丝毫不影响已经发生的土地承包经营权流转的现实；而在转包的情况下，则要遭受承包地被收回的巨大风险，从而使得土地承包经营权流转的交易安全不得不时刻面临土地所有权人的承包地收回权的威胁。换一个角度分析，对于作为土地所有权人的集体而言，在转包的情况下，针对原承包人的迁户行为，发包人可以行使收回权，收回承包地，从而维护集体的利益。但是在转让的情况下，原承包人在收取转让费后便让渡承包经营权给受让人并退出与发包人之间的承包关系

8、，即使迁出户口，发包人也不能收回承包地更不能向原承包人主张与剩余承包期限相应的转让费，农村土地承包法第三十六条明文规定：“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”最高人民法院2005年关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第九条却赋予集体组织介入土地流转法律关系之权利，向原承包人或相对人收取流转费用，从而使其成为农地流转的当事人。这不仅明显违反物权独立性理论和合同相对性原理，而且不符合“依法裁判的司法准则”；何况其实施效果也颇值怀疑。因此，笔者对其做法不敢苟同。左平良：土地承包经营权流转法律问题研究，中南大学出版社，2007年版，第76-80页。从而使得集体利益

9、的维护无从谈起。总之，面对原承包人的迁户行为，土地承包经营权的转让会引起集体利益的损失，而土地承包经营权的转包则直接威胁到承包经营权流转交易的安全，从而有损流转相对人的利益。因而，在选择流转方式时，流转的相对人应该会倾向于转让；但是土地承包经营权的转让又必须经过发包人的同意，而发包人一旦意识到承包经营权转让后会出现原承包人迁出集体而自己又不能行使承包地收回权以维护集体利益的风险，他也就不会同意原承包人转让土地承包经营权的申请。因此，也就产生了土地流转相对人不接受转包而发包人不同意转让的土地承包经营权的流转困境。对此，我们不禁要问：户籍变动，本是一种与市场交易毫无关系的当事人身份的改变由农村人变

10、为城里人，为什么会影响财产权交易土地承包经营权的流转？农户的户口与其土地承包经营权之间究竟存在着什么样的关系？为什么迁户行为会引起集体组织对承包地的收回？集体组织的承包地收回权的法理依据何在？二、土地承包经营权身份属性的法理剖析笔者认为，要回答前述问题，我们必须详细考察家庭承包经营制度下农户的土地承包经营权究竟在多大程度上可以算作是一种财产权利并进而反思隐藏其背后并决定其性质的农村集体与农民个体的法律关系。作为一种物权，土地承包经营权的基础是农村集体与农户签订的承包经营合同。因此，考察土地承包经营权的财产权利属性，就必须首先分析作为其基础的承包经营合同。（一）土地承包合同的身份属性众所周知，目

11、前农村的家庭承包经营制度来源上世纪80年代初的联产承包责任制。联产责任责任制与目前的家庭承包经营制度一样，均以承包合同为载体。不同的是，联产承包责任制下的承包合同强调的是义务（生产责任），而家庭承包经营制度下的承包合同则以权利（承包经营权）为重心。从义务到权利的演变是一个历史发展的过程1。在这一过程中，农民的义务随着国家减轻农民负担政策的不断出台而逐年减少，联产承包责任制下承包合同里义务条款所列的纳税义务、粮油征购任务、集体提留、承包费等2相继消失于历史舞台；相应地，农民个体的土地权利日益受到重视，承包期限由三年到十五年再到三十年以至于中共十七届三中全会提到的“长久不变”，权利性质也由相对性的

12、债权演变成了绝对性的物权，从而独立于承包合同而具有了对抗第三人的效力。因此，在联产承包责任制之初，有学者将土地承包合同称之为“新型的劳动合同”当时的学术界对农业承包合同的性质存在四种见解：劳动合同、经济合同、混合合同以及租赁合同。李昌麒：试论农业生产承包合同的法律性质，社会科学研究，1984年第3期。On the status attributes of Contractual Operation Right of Rural LandTalking From the transferring dilemma of the right caused by the changing of rur

13、al householdZHU Zhi-zhou(Law School of Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan )Abstract: According to the different ways of transferring, the collective will withdraw his contractual land that endangers the safety of transactions, or wont withdraw his contractual land that harms the collect

14、ive interests,if the contractor breaks away from the collective after transferring his right to contractual land. This is the transferring dilemma of the right to contractual land caused by the changing of rural household. The root cause of the dilemma is the status attributes of the right. So, wo s

15、hould get rid of it and make the right to be an independent real right and a pure property right.Keywords: contractual operation right of land;status attributes;transferring dilemma3。后来随着联产承包责任制向家庭承包经营制度的转化，承包合同的性质也发生了变化，生产责任不再是合同的主要条款，土地权益成了重点。只不过，在农村经济尚不发达以及国家无力承担农民社会保障的情况下，农民通过承包合同所获得的土地承包经营权在实际上

16、发挥着农村社会保障的功能。农村集体组织通过承包合同赋予农民以承包经营权在实质上“让渡的是农民承包的那块土地必须承担农民的社会保障”。4因此，目前家庭承包经营制度下的承包合同具有社会保障的性质，并非真正意义上的民事合同。集体组织必须按照国家规定将土地平均发包给集体成员，农民也只能在其所属的集体获得土地，双方均没有选择的余地。在这一点上，它与联产承包责任制之下的承包合同是一样的；农民的集体成员身份在这两种承包合同中都是一个非常重要的因素，都是承包合同得以签订的前提和基础。从劳动合同发展到社会保障性质的合同是农村土地承包合同的一大进步，但隐藏在其中的身份因素却没有丝毫变化。而在家庭承包经营制度下，承

17、包合同的这种身份因素又不得不影响着据此而产生的土地承包经营权。（二）土地承包经营权的身份属性按照我国物权法的定性，土地承包经营权是用益物权，物权的一种。“近现代用益物权彻底涤荡了中世纪及其以前的财产权中的身份因素，而具有彻底的纯粹的财产权性质”5，从此“与人格、身份完全无关”6。但是，我国的土地承包经营权却是一个例外，至今无法逃脱笼罩其间的身份因素的阴霾而成为一种纯粹的财产权利。这不是因为作为其设立基础的承包合同具有身份因素，而是因为我国的物权立法选择了让土地承包经营权继受承包合同中身份因素的制度安排。土地承包经营权依据承包人的集体成员身份而设立并不必然意味着它的存在和变动依然要受到这种身份的

18、限制，但我国的土地承包经营权立法却还是做出了这种制度安排。农村土地承包法赋予集体组织的承包地收回权正是这种制度安排的表现。在这种制度安排下，农民的承包经营权与集体的土地所有权一样都是农村土地集体所有制的法律表现形式和利益实现机制。特别是在国家取消集体提留以后，集体成员通过土地承包经营权获得土地收益，也就成了集体土地所有制的主要利益实现机制；“集体土地所有制在经济上的实现就是直接的集体成员个人所有制的实现。”7因此，家庭承包经营制度下的土地承包经营权在实际上反映的是集体成员对集体利益的分享，在本质上是一种被分化的集体利益。如果在承包期限内，农民迁出集体，丧失集体成员身份，那么，他对集体利益的分享

19、也就失去了正当性。这便是集体组织的承包地收回权得以产生的法理基础。集体组织的承包地收回权的产生以农民的集体成员的身份变更为要件；而集体组织承包地收回权行使的法律后果则是承包合同的解除以及农民承包经营权的消灭。因此，若要维护农民土地承包经营权则必须保持农民的集体成员身份，该身份也就成了农民承包经营权得以存续的条件。换言之，农民土地承包经营权的法定期限是一种附条件的法定期限，它的稳定性是建立在农民不改变集体成员身份的基础之上的。这就是农民户籍变动引发集体组织行使承包地收回权从而造成土地承包经营权流转困境的根本原因。若要摆脱这种困境，使土地承包经营权成为一种纯粹的财产权利和独立的物权，我们就不得不祛

20、除蕴含在其中的身份因素，从而改变前述物权立法对土地承包经营权所做的制度安排。三、土地承包经营权身份属性的祛除为了祛除蕴含在土地承包经营权中的身份因素，笔者主张废除集体组织的承包地收回权，相应地实行集体土地有偿承包制度，剥离土地承包经营权所承载的社会保障功能。另将集体组织的承包费等收入用于农村社会保障制度的建立。无论是从物权立法、交易安全的角度还是从利益平衡和社会保障的角度分析，这种安排都是非常必要的。（一）理论上的必要性第一，从物权立法的角度分析，废除集体组织的承包地收回权，祛除蕴含在土地承包经营权之中的身份因素，是实现农民土地权利体系科学化的需要。集体组织的承包地收回权在实质上是集体土地所有

21、权的一种权能，是集体土地所有权干预土地承包经营权的表现形式。将其废除有利于促进集体土地所有权与土地承包经营权的进一步分离，从而实现土地承包经营权的彻底独立和稳定，使之成为一种纯粹财产权利；同时使农村土地制度的物权体系更加科学、合理。第二，从交易安全的角度分析，废除集体组织的承包地收回权，祛除蕴含在土地承包经营权之中的身份因素，有利于增强土地承包经营权流转的可预期性。废除集体组织承包地收回权，可以使土地承包经营权的期限与原承包人的集体成员身份彻底分离，成为一种不因权利人的身份变更而消灭的绝对固定的期限。这不仅有利于增强权利人对个人财产权利的珍视和热爱，从而加大对土地经营的投入；更有利于增强流转相

22、对人对权利稳定的信心和交易前景的期待，从而有利于农村土地的合理流转配置和效益最大化。第三，从利益平衡的角度分析，废除集体组织的承包地收回权，相应地建立农村土地有偿承包制度，有利于正确处理集体共同利益和成员个人利益的关系。正如前文所述，无偿承包制度下的土地承包经营权承载着集体利益，实质上是一种分化的集体利益。在这里，集体共同利益和成员个人利益并没有进行合理的分离，集体土地所有权没有直接的价值表现。如果建立有偿承包制度，则可以实现集体利益和个人利益的分离，不仅有利于集体土地所有权利益实现机制的完善，更可为正确处理集体利益与个人利益提供合适的物质基础。第四，从社会保障的角度分析，实行集体土地有偿承包

23、制度，剥离土地承包经营权所承载的社会保障功能，相应地将集体收入投入农村社会保障事业，有利于社会保障在集体内部的公平覆盖。社会保障权，作为人权的一种，应为全体公民平等享有；在农村集体内部更不应有所区别。但是将土地承包经营权作为农村的社会保障恰恰背离了这一基本原则。因为农村土地的承包仅在分配之初可以实现人人公平享有，之后随着人口的变化，土地增减不均则在所难免。相反，农村集体组织以承包费等集体收入再加上国家财政的支持则完全可以实现全体成员公平地享有社会保障带来的利益。（二）现实的需求废除集体组织的承包地收回权，相应地实行集体土地有偿承包制度，将集体组织的承包费等收入用于农村社会保障事业，不仅具有理论

24、上的必要性，同时也是农村社会现实发展的需求。首先，随着中国经济的发展以及城镇化的进行，大批农民走出农村来到城市谋生，使得大量农村耕地缺乏足够的劳动力，同时还有一些种田能手留在村里伺机扩大经营规模，于是就产生了土地流转的需求。面对这样的需求，农村土地法律制度必须为土地流转提供稳定而独立的土地承包经营权制度，解除土地流转相关当事人的后顾之忧。另外，在一些发达地区的农村，大批农业经营公司进驻农村，承包土地，开展现代化的农业经营管理。这在客观上也需要一个稳定而独立的土地承包经营权制度。其次，随着农业生产技术的进步以及规模经营的兴起，农村将出现越来越多的剩余劳动力，这些人口要么就地转行，从事二、三产业，

25、要么到城镇谋生，甚至脱离集体。对于后者，如果无偿收回其承包地，则会使其在城镇的生活缺乏必要的物质基础而沦为生活的底层。相反，如果在有偿承包的基础上允许其自由转让土地承包经营权以获取差价，则不但集体利益得以维护，其在城镇的拮据生活亦可得到部分的补偿。最后，随着农村经济社会的发展以及城乡贫富差距的拉大，农村社会保障制度的完善日益迫切，特别是农村急需的最低生活保障制度以及养老保险制度。这在客观上要求改变过去将土地作为社会保障的做法，建立科学、公平、合理的农村社会保障体系。这就需要正确处理集体利益与个人利益的关系，集中集体土地所有权的经济收益，用于集体成员的公共福利事业。总之，废除集体组织的承包地收回

26、权，相应地实行集体土地有偿承包制度，建立由集体收入和国家财政共同负责的农村社会保障制度是农村经济社会发展的需求。对此，也许有人会问：实行集体土地有偿承包制度会不会增加农民负担，会不会遭到农民的反对？笔者认为这种担心完全是多余的。首先，经过改革开放三十年的发展，今日的农民亦非昔日之陷于“水深没颈”而经不起“轻波细浪”的旧社会贫农8。对于合理的负担，广大农民还是能够承受的。其次，农村土地所有权属于集体，集体将土地发包给成员，收取承包费，具有法理上的正当性。再次，农民反对的是不合理的收费，对于合理的集体支出，还是愿意承担的。9关键的问题是应该建立健全集体承包费收支财务制度，以保障收的合理，用的正当。

27、四、结语：土地承包经营权独立之后在祛除身份属性之后，土地承包经营权就成了一种独立的物权和纯粹的财产权利。至此，一切问题似乎都已经结束了，其权利的行使和变动依据一般财产法（合同法和物权法）进行即可。但是，事实并非如此。即使没有了身份属性，我国家庭承包下的土地承包经营权制度仍然存在着一些独特的法律规则异于它类。比如其主体是农户，而非作为个体的农民，于是就产生了其是否与市场经济体制和现代民法中个人自由和责任之理念的冲突问题；再如作为独立的财产权利，土地承包经营权的转让是否还存在着需经集体组织同意的必要性问题；再如土地承包经营权是否可以继承、抵押以及作价入股成立公司的问题。这些问题无不与我国农村的社会

28、现实和发展状况息息相关，颇值深究细考。限于篇幅，本文不再详述，但土地承包经营权的独立化乃是目前农村土地权利体系建设的当务之急，亦为解决上述问题之根本指针。参考文献：1祝之舟.农村土地承包经营权的性质演变J.广播电视大学学报（哲学社会科学版）,2007(4):57-59.2赵晓力.通过合同的治理80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理J,中国社会科学,2000(2):120-132.3李昌麒.试论农业生产承包合同的法律性质J.社会科学研究,1984(3):39-43.4温铁军.农村的真问题是什么J. 发展,2005(2):9-12.5日高岛平藏.近代物权制度的展开与构成M. 东京:成文堂，1986.76.转自梁慧星、陈华彬.物权法(第四版)M.北京:法律出版社,2007.257.6孙宪忠.中国物权法总论M.北京:法律出版社,2003.28.7韩 松.集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式（修订版）M.北京:法律出版社,2009.54.8美黄宗智.华北的小农经济与社会变迁M.北京:中华书局,2000.307.9高 飞.集体土地所有权制度研究:从实证到理论A.载陈小君,等.后农业税时代农地法制运行实证研究C.北京:中国政法大学出版社,2008.53-56.注 释：专心-专注-专业