论合同违约责任与侵权责任竞合及其处理(共4页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上论合同违约责任与侵权责任竞合及其处理三、对违约责任与侵权责任竞合的处理（一）各国立法的规定众所周知，处理合同责任竞合法律后果的原则，是采取择一方式，只能从两个请求权中选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。当违约责任与侵权责任竞合时，我们并不能同时提起违约之诉和侵权之诉，而只能择其一。我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这个条款规定了侵权责任与违约责任竞合的一般规则，是我国立法上第一次对民事责任竞合作出的规定。在实践中一种违约行为同时

2、发生违约责任和侵权责任竞合的情形有如下几种：（1）在买卖合同中，标的物有缺陷时，当事人既可以依据合同法的规定，主张违约方的违约责任，也可以依据民法通则第122条有关产品责任的规定追究违约方的侵权责任。（2）在建设工程承包合同中，由于承包方工程质量不符合要求，给发包方造成损失，当事人既可以依据合同法确定其违约方的违约责任，也可按民法通则第123条的规定，追究其侵权责任。（3）加工承揽合同履行中，由于承揽方的保管不善，致使定作物或定作方提供的材料损坏、灭失的，既可要求承揽方承担违约责任，也可依据民法通则第106条第2款的规定要求其承担侵权责任。（4）货物运输合同的履行中，由于承揽方的过错造成货物灭

3、失、短少，同样存在违约责任与侵权责任的竞合。5）租赁合同中，因承租方的过错，造成租赁物毁损的行为，既是违约行为，构成违约责任，又侵犯了出租人的财产权益，是侵权行为，构成侵权责任。（6）另外在债务合同、赠与合同、技术开发合同、技术服务合同等合同中，许多情形都会出现同一违约事实，具有违约行为、侵权行为的双重性质的现象，因此而产生责任竞合。 选自张艺书的买卖合同实务知识产权出版社在这些情况下，受害人请求违约方承担违约责任或侵权责任完全由当事人自己决定。另外，至于受害人在何时选择，根据1999年12月1日最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百

4、二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”这一规定表明，在一审开庭前，受害人都可以进行选择。而在外国，处理违约责任与侵权责任竞合的方式并不一致，主要分以下三种情况：（1）以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为而提起侵权诉讼，但合同无效的除外（2）以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉。在一些特殊情况下，法律规定只能以侵权提出诉讼，如人身侵权等。（3）以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后，还能以违约再提

5、出诉讼；而在诉讼中也可以变更诉讼请求。 选自杨立新教授主编的合同法专论 高等教育出版社出版由上可见，尽管各国对违约责任与侵权责任竞合的规定不同，但权利人只能行使一个请求权，不能重复受偿，则各国的立法和司法实践的立场是一致的。 参见浦增平、翟崇林的民事法律关系中的侵权与违约责任竞合，载法学1989年第11期（二）实践中的注意事项在前述内容中，我们阐述的关于违约责任与侵权责任竞合的都是理论的范畴。下面我想探讨一些关于实际操作的问题。对比违约责任和侵权责任，在违约责任中，损害赔偿的范围仅限于财产损害，且赔偿额应相当于受害人因违约而受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反

6、合同可能造成的损失。而在侵权责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。鉴于此，很多人都觉得当违约责任和侵权责任竞合时，选择让加害人承担侵权责任对受害人来说更为有利。在实际处理纠纷时，受害人提起侵权之诉时一种明智之举，提起违约之诉则是一种不智之举。其实，这是一种极大的误解，我们讨论所有事情都不能一概而论，必须做到具体问题具体分析。我们在追究加害人责任时应遵循以下原则：1、违约方与侵权方谁拥有支付赔偿的经济能力，就追究谁的责任。2、违约方与侵权方谁的经济实力更为强大，就追究谁的责任。3、当违约方与侵权方的经济实力相当时，追究加害人的侵权责任。由此可见，让加害人承担违

7、约责任与侵权责任本身对受害人来说没有优劣之分。在实际处理案件时，我们要综合考虑各种因素，包括被告人的经济状况、提起何种诉讼更为方便等，进而在违约责任与侵权责任之中作出选择。无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 我国民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在法律

8、没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念公平。一般说来，在法律规范的结构中，价值理念不具有直接的可操作性，把一种价值理念作为调整具体社会关系的操作工具，是一种特殊的法律现象。特殊侵权责任的构成要件：损害后果、加害行为的违法性、加害行为与加害结果的因果关系债的混同是指债权债务同归一人，使债的关系消灭的事实。混同是债消灭的原因之一。债的混同有广义与狭义之分。广义的混同包括三种情形：所有权与他物权归属于同一人；债权与债务归属于同一人；主债务与保证债务归属于同一人。狭义的混同仅指债权与债务归属于同

9、一人。通常所说的混同仅指狭义的混同而言。 物权混同物权混同，是指两个无并存必要的物权同归于一人的事实。重要包括：1所有权与他物权发生混同。同一物上的所有权与他物权同归于一人时，他物权因混同而消灭，但当他物权的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该他物权也可不因混同而消灭。2他物权与以该他物权为标的的权利发生混同。他物权与以该他物权为标的的权利归属于一人时，该权利因混同而消灭，但当该权利的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该权利也可不因混同而消灭。抵押与质押的区别：（1）抵押标的为动产与不动产；质押标的为动产与权利。（2）抵押物不移转占有；质物移转占有。（3）当事人可以自愿办理抵押登记的，

10、抵押合同自签定之日起生效；当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效。（4）当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门；以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。（5）债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼；债务履行期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权。抵押与质押的共同点：（1）抵押权与质权同为担保物权，（2）抵押与质押都应以书面形式签订抵押合同或质押合同，（3）合同中都不得约定，当债务履行期届满，抵押权或

11、质权未受清偿的，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有，（4）抵押合同与质押合同都有向有关部门办理登记的规定，（5）抵押物与质押物都必须办理登记的，抵押合同与质押合同自登记之日起生效，（6）抵押权与质权与其各自担保的债权同时存在，同时消灭。（7）抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为抵押财产；质权因质物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为出质财产。（8）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。（9）抵押物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分

12、由债务人补足；质物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归出质人所有，不足部分由债务人补足。（10）无论抵押或质押，当债务人不履行债务时，债权人都享有对该抵押物或质物折价或拍卖、变卖价款的优先受偿权。（11）抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效；股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。商标权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，转让所得价款应提前清偿债权。（12）抵押物不移转占有；以股票出质设定质押，由于股票市场电子化，股票无须移转占有。（13

13、）抵押人可用依法有权处分的国有土地使用权、房屋使用权等权利设定抵押；质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等其他权利设定质押。定金”指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者（卖方）交纳一定数额的钱款。合同上是 “ 定金 ” 的，依据合同法相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执行；如果无约定，家具销售者违约时，“定金”双倍返还；消费者违约时，“定金”不返还。“定金”的总额不得超过合同标的的 20% 。 而对“订金”，目前法律上没有明确规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方

14、当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，家具销售者违约时，应无条件退款；消费者违约时，可以与家具销售者协商解决并要求经营者退款。如果双方当事人另有约定，则按照约定执行。 定金与订金的区别，主要表现在：一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如担保法就规定定金数额不超过主合同标的额的20；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。专心-专注-专业