建设工程合同履行的原则.docx

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1、精选优质文档-倾情为你奉上建设工程合同履行的原则篇一：建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题 建设工程施工合同履行过程中常见的 法 律 问 题 建设工程施工合同履行过程中常见的法 律 问 题近年来，我国的建筑业发展很快，建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展，建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也出现了诸多的问题，笔者依据现行法律、法规的规定，做如下浅薄分析。一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同一般有两种情况，一是合同违反了法律、行

2、政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效要经过人民法院的认定，如一般行政法规制定的强制性规定，只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称司法解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工

3、企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格做出了严格限制。建筑法第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义

4、承揽工程。招标投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。该法其他条款中同时约定了中标无效的情形。司法解释第一条以三项列举的五种合同，均属于违反了建筑法或招标投标法的强制性规

5、定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。另外，司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。注意：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同被

6、确认为无效后，建设工程经验收合格与否的处理原则，司法解释中已有了明确的规定。司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和

7、建筑材料，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。建筑法和建筑工程质量管理条例均规定，未经验收或验收不合格的建筑工程，不得交付使用。依照司法解释第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后，无效合同和有效合同在建筑法制定的根本目的上，已没有本质的区别，本条司法解释是为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理的解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，参照合同约定支付承包人的工程价款。司法解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2、修复后的建设工程经竣

8、工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的处理原则，包含两层意思，一是合同无效，工程验收不合格，工程款项的支付方法；二是合同无效，工程验收不合格，双方责任的承担。建设工程验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或行业规定的标准，一般包括两种情况，一是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家规定或行业规定的质量标准。在这种情况下，发包人仍然可以接受工程，但由于工程是经过修复才具备使用条件的，故发包人可以要求承包人承担修复费用。二是建设工

9、程的质量无法通过修复予以弥补，工程丧失使用价值，依照建筑法的规定，承包人应当对工程的施工质量负责，因此承包人没有请求支付工程款的权利，但实践中，常出现工程质量缺陷是由于发包人的原因导致的情况，所以按照过错程度，由过错方承担责任，符合公平原则及合同法规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。二、施工垫资的问题在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关垫资的约定。所谓垫资，是指承包人在合同签订后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或全部施工完毕后由发包人在支付垫付的工程款。垫资建房的性质：垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以

10、使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的做法及时启动工程，而实际上是当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中双方约定就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定，只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人的共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，认为合同中的垫资条款或另行签订的垫资合同的性质为企业法人间的违规拆借资金行为，因违反金融法规的规定而无效。这种观点的法律依据是1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，该通知规定禁止建筑施工企业垫

11、资或带资施工。随着时间的推移，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对垫资效力在观念上有所转变，开始认定垫资条款有效，主要是由于我国加入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例，而垫资是国际建筑市场惯例，并且也符合建筑市场实际情况。对垫资问题的处理包括本金和利息两部分。司法解释第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本条款原则上认可了垫资合同的效力。在垫资合同或合同的垫资条款中对

12、垫资本金和利息由明确的约定，双方发生纠纷后，应当按照合同的约定处理本金和利息的问题。如果仅对本金有约定，对利息没有约定，承包人请求返还利息的请求不应支持。如果仅有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。三、劳务分包与工程转包司法解释第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包

13、合同。分包合同是总包合同的一部分。发包人、总承包人和分包人之间基于他们之间的合同关系，形成了一个比较复杂的法律关系。首先，对于全部的工程建设任务，总承包人应当对发包人负责，无论其中的某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人篇二：建设工程合同管理_第四章 监理合同的履行_XX年版1、建设工程委托监理合同(示范文本)规定的合同有效期指( )。A:监理合同注明的开始至完成的时间B:监理合同约定的监理工作的日历天数C:监理人完成了包括附加和额外工作在内的全部监理义务的期间D:监理人自开始监理工作至保修期届满的时间答案:

14、C解析:尽管双方签订建设工程委托监理合同中注明“本合同自年月日开始实施，至年月日完成”，但此期限仅指完成正常监理工作预定的时间，并不就一定是监理合同的有效期。监理合同的有效期即监理人的责任期，不是用约定的日历天数为准，而是以监理人是否完成了包括附加和额外工作的义务来判定。因此通用条款规定，监理合同的有效期为双方签订合同后，工程准备工作开始，到监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理收到监理报酬尾款，监理合同才终止。如果保修期间仍需监理人执行相应的监理工作，双方应在专用条款中另行约定。 2、某工程项目，建设单位未按合同约定的时间支付监理酬金。监理单位在

15、应当获得监理酬金之日起30日内未收到支付单据，且建设单位又未提出任何书面解释，监理单位按合同规定保护自己合法权益可以采取的措施是( )。 A:发出终止合同的通知，通知送达建设单位后，合同即行终止B:发出终止合同的通知，通知发出后14日内仍未获得支付酬金，合同即行终止C:发生终止合同的通知，通知发出后14日内未得到答复，可进一步发出终止合同的通知，第二份通知到达建设单位后，合同即行终止D:发出终止合同的通知，通知发出后14日内未得到答复，可进一步发出通知，第二份通知发出后42日内仍未得到答复，合同即行终止答案:D解析:监理人在应当获得监理酬金之日起30日内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提

16、出任何书面解释，或暂停监理业务期限已超过半年时，监理人可向委托人发出终止合同通知。如果14日内未得到委托人答复，可进一步发出终止合同的通知。如果第2份通知发出后42日内仍未得到委托人答复，监理人可终止合同，也可自行暂停履行部分或全部监理业务。 3、依据委托监理合同示范文本，监理合同的有效期是从监理合同双方签字之日起，到 ( )止。A:完成监理合同约定的监理工作之日B:监理合同规定的到期日C:被监理的工程竣工移交后收到监理尾款之日D:完成正常工作和附加工作之日答案:C解析:尽管双方签订建设工程委托监理合同中注明“本合同自年月日开始实施，至年月日完成”，但此期限仅指完成正常监理工作预定的时间，并不

17、就一定是监理合同的有效期。监理合同的有效期即监理人的责任期，不是用约定的日历天数为准，而是以监理人是否完成了包括附加和额外工作的义务来判定。因此通用条款规定，监理合同的有效期为双方签订合同后，工程准备工作开始，到监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理收到监理报酬尾款，监理合同才终止。如果保修期间仍需监理人执行相应的监理工作，双方应在专用条款中另行约定。 4、正常监理酬金中不属于直接成本的费用是( )。 A:外部协作费B:监理期间使用与监理工作相关的检测仪器摊销费C:经营业务费D:监理辅助人员奖金答案:C解析:正常的监理酬金的构成，是监理单位在工程项

18、目监理中所需的全部成本，再加上合理的利润和税金。其中直接成本包括：(1)监理人员和监理辅助人员的工资，包括津贴、附加工资、奖金等；(2)用于该项工程监理人员的其他专项开支，包括差旅费、补助费等；(3)监理期间使用与监理工作相关的计算机和其他检测仪器、设备的摊销费用；(4)所需的其他外部协作费用 5、建设工程委托监理合同(示范文本)规定，监理人承担违约责任的原则是 ( )。 A:补偿性原则 B:惩罚性原则C:无过错原则D:有限责任和过错责任原则答案:D解析:合同履行过程中，由于当事人一方的过错，造成合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别

19、承担各自的违约责任。为保证监理合同规定的各项权利义务的顺利实现，在委托监理合同示范文本中，制定了约束双方行为的条款：“委托人责任”，“监理人责任”。这些规定归纳起来有如下几点。(1)在合同责任期内，如果监理人未按合同中要求的职责勤恳认真地服务；或委托人违背了他对监理人的责任时，均应向对方承担赔偿责任。(2)任何一方对另一方负有责任时的赔偿原则是：1)委托人违约应承担违约责任，赔偿监理人的经济损失。2)因监理人过失造成经济损失，应向委托人进行赔偿，累计赔偿额不应超出监理酬金总额(除去税金)。3)当一方向另一方的索赔要求不成立时，提出索赔的一方应补偿由此所导致的对方各种费用支出。监理人不对责任期以

20、外发生的任何事情所引起的损失或损害负责，也不对第三方违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货)时限承担责任。 6、在建设工程委托监理合同(示范文本)中，纲领性的法律文件是( )。 A:建设工程委托监理合同B:建设工程委托监理合同标准条件C:建设工程委托监理合同专用条件D:双方共同签署的修正文件答案:A解析:建设工程委托监理合同示范文本由“工程建设委托监理合同”(下称“合同”)、“建设工程委托监理合同标准条件”(下称“标准条件”)、“建设工程委托监理合同专用条件”(下称“专用条件”)组成。其中，“合同”是一个总的协议，是纲领性的法律文件。 7、在监理合同履行过程中，发生不可抗力导致施工被迫中断，

21、不可抗力影响消失后恢复施工前必要的监理准备工作属于( )。 A:附加工作B:额外工作C:正常工作D:委托人工作答案:B解析:监理工作包括正常工作（合同专用条款中约定）、附加工作和额外工作。1附加工作“附加工作”是指与完成正常工作相关，在委托正常监理工作范围以外监理人应完成的工作。可能包括：(1)由于委托人、第三方原因，使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或延续时间；(2)增加监理工作的范围和内容等。如由于委托人或承包人的原因，承包合同不能按期竣工而必须延长的监理工作时间。又如委托人要求监理人就施工中采用新工艺施工部分编制质量检测合格标准等都属于附加监理工作。2额外工作“额外工作”是指正常

22、工作和附加工作以外的工作，即非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务前不超过42天的准备工作时间。如合同履行过程中发生不可抗力，承包人的施工被迫中断，监理工程师应完成的确认灾害发生前承包人已完成工程的合格和不合格部分、指示承包人采取应急措施等，以及灾害消失后恢复施工前必要的监理准备工作。 8、在监理合同履行过程中，委托人提供一部汽车供监理人使用。监理工作完成后，该部汽车应( )。 A:无偿归监理人所有B:按使用前的原值付款后归监理人C:归还委托人，监理人无须支付费用D:归还委托人，监理人支付折旧等费用答案:C解析:委托人义务之一是：为监理人顺利履行合同义务，做好协助工作。协助工作包括以下几方面内容：(1)将授予监理人的监理权利，以及监理人监理机构主要成员的职能分工、监理权限及时书面通知已选定的第三方，并在第三方签订的合同中予以明确。(2)在双方议定的时间内免费向监理人提供与工程有关的监理服务所需要的工程资料。(3)为监理人驻工地监理机构开展正常工作提供协助服务。服务内容包括信息服务、物质 专心-专注-专业