二级建造师《建设工程法规及相关知识》重点讲义(共28页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上二级建造师建设工程法规及相关知识重点讲义一合同法原则及合同分类 主要内容 1.合同法原则 2.合同的调整范围 3.合同的分类 4.合同的订立 5.合同的效力 6.合同的履行 7.合同的变更、转让与权利义务终止 8.违约责任 9.合同的担保 一、合同的原则 (一)平等原则 (二)自愿原则 (三)公平原则 (四)诚实信用原则 (五)不得损害社会公共利益原则 (一)平等原则 1.合同当事人的法律地位一律平等 2.合同中的权利义务对等 3.合同当事人必须就合同条款充分协商一致 因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令，胁迫等手段签订

2、合同。 (二)自愿原则-在法律规定的范围内 1.订不订立合同自愿 2.与谁订立合同自愿 3.合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定 4.合同履行中当事人可以协议补充、变更内容 5.双方可以协议解除合同 6.可以约定违约责任 (三)公平原则 1.根据公平原则确定双方的权利义务 2.根据公平原则确定风险的合理分配 3.根据公平原则确定违约责任 (四)诚实信用原则 1.订立合同时 2.履行合同时 3.合同终止后 (五)不得损害社会公共利益原则 遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益 二、合同的调整范围 (一)广义合同-多种关系合同 (二)狭义合同-债权合同(合同法的调整对象)

3、(三)不受合同法调整的主要关系类型 1.有关身份关系的合同 2.行政合同(行政管理) 3.劳动合同 4.政府间协议(适用国际法) 三、合同的分类 (一)有名合同与无名合同 1.有名合同 也称典型合同，法律上赋予专门名称，设定专门规范的合同 2.无名合同 也称非典型合同，法律上未规定专门名称和专门规则的合同 (二)双务合同与单务合同 1.双务合同-当事人之间互相承担义务 (1)可以履行抗辩权 (2)风险各方共担 2.单务合同-一方承担义务，另一方只享有权利 (1)不适用于履行抗辩权 (2)风险全部由承担义务一方负担 (三)有偿合同与无偿合同 1.有偿合同 (1)一方享有权益须向另一方支付代价 (

4、2)对当事人行为能力要求高 2.无偿合同 (1)一方享有权益无须向另一方支付代价 (2)对当事人行为能力要求低 (四)诺成合同与实践合同 1.诺成合同 指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同 2.实践合同(要物合同) 除双方当事人的意思表示一致后，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同 (五)要式合同与不要式合同 1.要式合同-必须采取法定形式 2.不要式合同-当事人可以选择合同形式 (六)格式合同与非格式合同 1.格式合同(定式合同) 当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同(七)主合同与从合同 1.主合同 不需要其他合同存在即可

5、独立存在的合同 2.从合同 以其他合同为存在前提的合同 3.主合同无效，从合同也无效 4.从合同无效一般不影响主合同的效力 合同的订立 主要内容 一、合同订立的条件 二、要约 三、承诺 四、合同的一般条款 五、合同的形式 六、缔约过失责任 一、合同订立的条件 (一)订约主体需要双方或者多方当事人 (二)经过要约与承诺 (三)订约当事人对主要条款达成一致 二、要约 (一)要约的概念 (二)要约的构成要件 (三)要约的形式与生效 (四)要约的撤回与撤销 (五)要约的失效 (六)要约邀请 (一)要约的概念 1.要约是希望和他人订立合同的意思表示 2.必须符合下列规定 (1)内容具体确定; (2)经受

6、要约人承诺，要约人即受约束。 (二)要约的构成要件(3要件) 1.要约是由特定当事人以缔结合同的目的向相对人所作出的意思表示; 2.要约内容应当具体确定; 3.要约应表明一旦经受要约人承诺，要约人受该意思表示约束。 (三)要约的形式与生效 1.形式 (1)书面形式：信函、电报、传真、电子邮件等 (2)口头形式：(当面或通过电话) (3)行为 2.生效 (1)要约到达受要约人时生效 (2)口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力 (3)书面形式的要求自到达受要约人时发生效力 (4)数据电子文件形式 收件人指定系统：数据进入该系统的时间 收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间 (

7、四)要约的撤回与撤销 1.撤回(在要约发生法律效力之前) 撤回通知应先于或同时到达受要约人 2.撤销(在要约发生法律效力之后) 撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 3.不得撤销要约的情况 (1)要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销; (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。 (五)要约的失效(要约的消灭) 1.要约人依法撤销要约 2.拒绝要约的通知到达要约人 3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺 4.受要约人对要约的内容作出实质性变更 (六)要约邀请 1.内涵：是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2.目的：在于诱使他人向自己发出要约，

8、对双方无约束力。 3.种类：寄送的价目表、拍卖公告、招标说明书、商业广告(特殊情况下，属于要约)。 例题 36.招标人于2006年4月1日发布招标公告，2006年4月20日发布资格预审公告，2006年5月10日发售招标文件，投标人于投标截止日2006年6月10日及时递交了投标文件，2006年7月20日招标人发出中标通知书，则要约生效的时间是()。A.2006年4月1日 B.2006年5月l0日 C.2006年6月l0日 D.2006年7月20日 【答疑编号：针对该题提问】 答案：C 三、承诺 (一)承诺的概念 (二)承诺的构成要件 (三)承诺生效 (四)承诺超期与延误 (五)承诺的撤回 (一)

9、承诺的概念 1.承诺是受要约人同意要约的意思表示。 2.方式 (1)发出承诺要约的通知 (2)作出行为 (二)承诺的构成要件 1.承诺必须由受要约人作出 2.承诺应在要约规定的期限内作出 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。只有在规定的期限到达的承诺者有效的。超过期限到达的承诺，其有效与否要根据不同的情形具体分析。 3.承诺的内容必须与要约的内容一致 如受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，视为新要约。 所谓实质性变更是指有

10、关合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。若受要约人对要约的上述内容作变更，则不是承诺，而是受要约人向要约人发出的新要约。 4.承诺的方式必须符合要约要求 所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为。 (1)默示，不是明示，但仍然是表示的一种方法 (2)缄默是没有任何表示主要看有无事先的约定或习惯做法 (三)承诺生效 1.有承诺通知的，应在约定的期限内到达要约人 2.无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效 3.承诺生效时合同成立 4.数据电子文件形式 (1)收件

11、人指定系统：数据进入该系统的时间 (2)收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间 5.对话要约：即时作出承诺，约定的除外 6.非对话方式要约，应在合理的期限内作出承诺 (四)承诺超期与延误 1.超期(受要约人主观原因) (1)受要约人主观原因导致超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人 (2)除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约 2.延误(客观原因) (1)受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人 (2)除要约人及时通知受要约人不接受外，一般情况下承诺有效。 (五)承诺的撤回 1.在承诺发出后，承诺人阻止其发生法律效力 2.撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到

12、达要约人 3.要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销。 例题 1.若采用数据电文形式订立合同且收件人指定特定系统接收数据电文，则()，视为到达时间。 A.该数据电文进入该特定系统的时间 B.该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 C.收件人在该特定系统首次收到该数据电文的时间 D.收件人在该特定系统或其他系统首次收到该数据电文的时间 【答疑编号：针对该题提问】 答案：A 2.承诺人发出承诺后，被外界原因而延误到达，称为()。 A.承诺延误 B.承诺超期 C.新要约 D.再要约 【答疑编号：针对该题提问】 答案：A 3.合同生效的要件之一是合同不违反法律或社会公共利益，其含义是()。

13、 A.主体合格和内容合法 B.内容合法和形式合法 C.内容合法和目的合法 D.目的合法和形式合法 【答疑编号：针对该题提问】 答案：C 35.建设单位按照与施工单位订立的施工合同，负责电梯设备的采购。于是建设单位向电梯生产厂家发函要求购买两部电梯。电梯厂回函表示“其中一部可以按要求期限交付，另一部则需延期十日方能交付”。电梯厂的回函属于()。 A.要约邀请 B.要约撤销 C.承诺 D.新要约 【答疑编号：针对该题提问】 答案：D 87.下列市场行为中，不属于承诺的有()。 A.发布招标公告(要约邀请) B.发布拍卖公告(要约邀请)C.发售招标文件(要约邀请) D.发出中标通知书(承诺)E.递交

14、投标文件(要约)答案：ABCE关键：一经承诺合同成立，看这个事件是否必然导致合同的成立， 四、合同的一般条款 (一)当事人名称或姓名和住所 自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用名，自然人的户口所在地为住所地，若其经常居住地与户口所在地不一致的，以其经常居住地作为住所地。法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名称。 (二)标的 (三)数量 (四)质量 (五)价款或酬金 (六)履行期限、地点和方式 合同履行期限，是指享有权利的一方要求义务相对方履行义务的时间范围。 履行地点是合同当事人履行和接受履行合同义务的地点。 (七)违约责任 是指违反合同义务应当承担的责任。 (八)解

15、决争议的方法 五、合同的形式 (一)口头形式 (二)书面形式 建设工程应当采用书面合同形式，但当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 (三)其他形式 六、缔约过失责任 (一)内涵 在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则而致使另一方依赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任 (二)构成要件 1.发生在订立合同的过程中，合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销(与违约责任的区别)。 2.当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。 3.受害方的依赖利益遭受损失 依赖利益损失，指一方实施某种行为后，另一方对此产生依赖，并为此发生了费用，但前者违反诚实信用原则导致合同未成立

16、或无效，该费用未得到补偿而受到的损失。 (三)主要情形 1.假借订立合同，恶意进行磋商 恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下，以订阅合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机。 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3.其他违背诚实信用原则的行为 (1)违反有效要约或要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。 (2)当事人在订阅合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 例题 1.承诺具有法律约束

17、力的条件包括()。 A.由受要约人向要约人作出 B.以书面形式作出 C.由承诺人向受要约人作出 D.对要约完全同意 E.在要约有效期限内作出 【答疑编号：针对该题提问】 答案：ADE 例题 2.在下列情况中下，当事人应当承担缔约过失责任：()。 A.以欺诈、胁迫手段订立合同 B.假借订立合同，恶意进行磋商 C.提供虚假情况 D.不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密 E.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 答案：BCDE 合同的效力 一、合同成立 (一)内涵 1.当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致，体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可的效力。合同成立体现当事人的意志，而合同生效

18、体现国家意志。 (二)合同成立的一般要件 1.存在订约当事人; 2.订约当事人对主要条款达成一致; 3.经历要约与承诺两个阶段。 (三)合同成立时间 1.承诺生效时合同成立。 2.书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，若不在同一时间，则是后一方签字或盖章时合同成立。3.采用信件、数据电文形式的，在签订确认书时合同成立。 (四)合同成立地点 1.承诺生效的地点为合同成立地点。 2.数据电文形式订立合同的，以收件人的主营业地为合同成立地，无主营业地的，以经常居住地为合同成立地，当事人另有约定的，按照其约定。 3.书面形式合同双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地。 二、合同生效 (一)内涵 指合同

19、产生法律效力，当事人的合同权利受法律保护，合同义务具有法律上的强制性 (二)合同生效要件 1.订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力; 2.意思表示真实; 3.不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益; 4.具备法律所要求的形式。 三、无效合同 (一)无效合同的特征 1.内涵 合同虽然已经成立，但因欠缺生效要件而不产生合同法律效力(从开始即无效力)。 2.特征 (1)合同自始无效; (2)合同绝对无效; (3)合同当然无效; (4)合同无效，可能全部无效，也可能是部分无效; (5)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 (二)导致合同无效的原因

20、1.一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益 2.一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益 (1)欺诈 欺诈的概念 是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。 欺诈的构成要件： 第一，欺诈方具有欺诈的故意 第二，欺诈方实施了欺诈行为 第三，被欺诈方因欺诈行为陷入错误认识 第四，由于错误认识而作出了违反其真实意思表示的行为，欺诈行为损害了国家利益 国家利益与国有企业利益不是一个概念 在法律上，欺诈国有企业与欺诈其他合同当事人的性质是一样的。 (2)胁迫 胁迫的概念 指以公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等

21、造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。 胁迫的构成要件 第一，胁迫人具有胁迫的故意 第二，胁迫人实施了胁迫行为 第三，胁迫行为是非法或不正当的 第四，受胁迫者因胁迫而订立合同以及胁迫行为损害了国家利益 3.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 (1)恶意串通概念 是指当事人同谋、共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。 (2)构成要件 主观因素：主观上故意，表现为事先达成合谋，也可表现为一方明确表示意思，另一方默契配合 客观因素：客观上损害国家、集体或第三人利益。 4.以合法形式掩盖非法目的 (1)概念：行为在形式上是合法的，但内容或目的上是非法的。 (2

22、)注意：并不要求造成损害后果，只要符合上述特征，即构成。 5.损害社会公共利益 6.违反法律、行政法规的强制性规定。 (三)无效的免责条款 1.免责条款 指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。 2.免责条款无效的情形 (1)造成对方人身伤害的; (2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。 (四)合同无效的法律后果 1.返还财产; 2.折价补偿; 3.赔偿损失; 4.收归国库所有。 四、可变更、可撤销合同 (一)可变更、可撤销合同的内涵 1.订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。 2.可变更、可撤销合同与无效合同的区别

23、(1)无效合同自始无效，即从订立起就无效，不取决于当事人是否主张无效。 (2)可变更、可撤销合同在被撤销之前存在效力，其效力取决于撤销权人是否向法院或仲裁机构主张行使撤销权以及是否被支持。 (二)可变更、可撤销合同的原因 (1)因重大误解订立的合同 表意人因为误解作出了意思表示; 表意人的误解是重大的; 误解是由表意人自己的过失造成的; 误解不应是表意人故意发生的。 (2)显失公平的合同 合同在订立时就显失公平; 合同内容在客观上利益严重失衡; 受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。 (3)因欺诈胁迫而订立的合同 一类欺诈、胁迫手段订立合同而损害国家利益，作无效合同对待; 另一类以欺

24、诈、胁迫手段订立但未损害国家利益，作为可撤销合同处理体现了充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿。 (4)乘人之危而订立的合同(不是无效合同，体现对受害人意愿的尊重) 不法行为人乘对方危难或者急迫之际逼迫对方; 受害人因为自身危难或者急迫而订立合同; 不法行为人通过利用对方危难或者急迫，获取了在正常情况下不可能获得的重大利益。 (三)撤销权 1.撤销权主体：撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方被胁迫方、乘人之危的受害方行使。 2.裁定合同效力的机构：法院和仲裁机构。 3.撤销权的内容 可申请撤销合同; 可申请变更合同; 可不行使撤销权继续认可该合同。 4.合同被撤销的后果 可变更、可

25、撤销合同被撤销之前，该合同具有效力。在被撤销之后，该合同即不具有效力，且将溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主张认可权利或承担任何义务。 可变更、可撤销合同被撤销后，其法律后果与无效合同后果相同。 5.撤销权的消灭 当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的; 当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。 (四)可变更可撤销合同与无效合同的区别 比较项目无效合同可变更可撤销合同 涉及范围危害当事人、国家、社会和他人的利益主要涉及当事人利益 原因非法，恶意的不公正与不合法违法合同的意思表示有瑕疵或误解 原因与结果关系由于原因的存在必然导

26、致合同无效原因与结果之间无必然关系，结果取决于当事人是否行使撤销权 例题 1.因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是()。 A.违背当事人的意志 B.乘人之危 C.显失公平 D.损害国家利益 【答疑编号：针对该题提问】 答案：D 2.甲患重病住院急需用钱又借贷无门，乙表示愿意借给甲2000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表同意。根据合同法规定，甲、乙之间的借款合同因()。 A.显失公平而无效 B.欺诈而可撤销 C.乘人之危而无效 D.乘人之危而可撤销 【答疑编号：针对该题提问】 答案：D 3.甲在受到欺诈的情况下与乙订立了合同

27、，后经甲向人民法院申请，撤销了该合同，则该合同自()起不发生法律效力。 A.人民法院决策撤销之日 B.合同订立时 C.人民法院受理请求之日 D.权利人知道可撤销事由之日 【答疑编号：针对该题提问】 答案：B 五、效力待定合同 (一)内涵 指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或事实方可确定效力 (二)类型及处理方式 类型效力待定原因是否有效的决定因素处理方法 限制民事行为能力人订立的合同行为主体限制民事行为代理人追认否相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。经法定代理人追认后，合同有效。 法定代理人未作表示，视为拒绝追认 无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理 行为人没

28、有代理权 行为人超越代理权 代理人终止后仍以被代理人的名义订立合同被代理人追认否 表见代理除外相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。经被代理人追认后，合同有效。 被代理人未作表示视为拒绝追认。 越权订立的合同超越了自己的权力范围而进行民事行为相对人是否知道行为人超越权限相对人明知其超越权限依然订立合同，合同无效，如相对人不知道其越权，则合同有效 无处分权人订立的合同没有处分权而处分了他人的财产是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效 (三)效力待定合同与可撤销合同的区别 1.合同性质不同 可撤销合同属于有效合同，在未被撤销

29、前有约束力; 效力待定合同是未发生效力的合同，能否转化要看事后的确认。 2.合同的效力不同 可撤销合同被撤销后，合同自始为无效，未撤销一直具有效力; 效力待定合同在被权利人确认之前是无效合同，在权利人确认之后是有效合同，有履行的效力。 3.形成的原因不同 可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和趁人之危; 效力待定合同的原因主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。 例题 小张今年17周岁，到城里打工1年挣得工资2万元，现小张回到家乡承包一小型砖厂。则关于该承包协议效力的说法，正确的是()。 A.因小张是限制民事行为能力人，该协议效力待定 B.因小张不具备相应的民事行为能力，该协

30、议无效 C.因小张具备相应的民事行为能力，该协议有效 D.不具备相应的民事行为能力，该协议可撤销 【答疑编号：针对该题提问】 答案：C 要点：16周岁以上，18周数以下，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。六、附条件合同 (一)在合同中规定了一定的条件，并且把条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消失的根据 (二)附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的合同，自条件成就时失效。 (三)所附条件应满足的条件 1.将来发生而非已经发生; 2.不确定发生而非必然发生; 3.是约定条件而非法定条件; 4.条件应合法并不与合同的主要内容相矛盾。 (四)当事人为自己的利益不

31、正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 七、附期限合同 (一)当事人在合同中约定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或消灭的根据 (二)附生效期限的合同自期限届至时生效;附终止期限的合同，自期限届满时失效 附期限合同与附条件合同的区别 (三)期限是将来确定要发生的事，可知而且确定 (四)条件则是将来可能发生也可能不发生的，具有不确定性 合同的履行 一、合同履行的原则 (一)全面、适当履行的原则 (二)遵循诚实信用的原则 (三)公平合理、促进合同履行的原则 (四)当事人一方不得擅自变更合同的原则 二、合同履行的主体 (一)履行人-完成履行的一方

32、1.债务人 2.债务人的代理人 3.约定代为履行债务的第三人-责任由债务人承担 (二)履行受领人-接受履行的一方 1.债权人 2.约定受偿的第三人-债务人未向第三人履行债务，应向债权人承担违约责任 三、合同条款空缺 (一)解决合同条款空缺的原则 1.合同生效后，合同部分内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。 2.不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。 (二)解决普通商品合同条款空缺的规定 1.质量要求不明确，按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准 2.价款或报酬不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行，执行政府定价的除外 3.履行地不明确 (1)给付货币的，

33、在接受货币一方所在地履行 (2)交付不动产的，在不动产所在地履行 (3)其他标的，在履行义务一方所在地履行 4.履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 (三)政府定价或政府指导价的商品的合同条款空缺的规定 1.在合同约定的交付期限内政府价格调整，按交付时的价格计价(就新原则) 2.逾期交付，价格上涨，按原价格执行(就低原则) 3.逾期交付，价格下降，按新价格执行(就低原则) 4.逾期提取或付款的，价格上涨，按新价格执行(就高原则) 5.

34、逾期提取或付款的，价格下降，按原价格执行(就高原则) 四、抗辩权 (一)含义 1.指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利，是重要的债权保障制度; 2.行使抗辩权是正当权利而非违约，应受法律保护，行使抗辩权人不承担违约责任应; 3.只能暂时拒绝对方的履行请求，而不能消灭对方的履行请求权，一旦抗辩事由消失，仍应履行债务。 (二)同时履行抗辩权 1.概念：没有规定履行顺序的双务合同中，当事人有权拒绝先为给付的权利 2.条件 (1)由同一双务合同产生互负的债务; (2)在合同中未约定履行顺序; (3)当事人另一方未履行债务; (4)对方的对待给付是可能履行的

35、义务(无履行可能应解除合同)。 (三)先履行抗辩权 1.概念 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求。 2.条件 (1)双方基于同一双务合同且互负债务; (2)履行债务有先后顺序; (3)有义务先履行债务的一方未履行或者履行不符合约定。 (四)不安抗辩权 1.概念 具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利 2.构成要件 (1)双方当事人基于同一双务合同而互负债务; (2)债务履行有先后顺序，且由履行顺序在先的当事人行使; (3)履行顺序在后的一方履行能力明显下降，

36、有丧失或可能丧失履行债务能力的情形; (4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保; 3.对方有下列情况，可以行使不安抗辩权 (1)经营状况严重恶化; (2)转移财产、抽逃资金以逃避债务; (3)丧失商业信誉; (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情况; 4.当事人没有确切证据中止履行的，承担违约责任。 (五)不安抗辩权法律后果 1.中止履行，应及时通知对方; 2.对方提供适当担保时，应恢复履行; 3.中止履行后对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。 五、代位权 (一)代位权的概念及特征 1.概念 (1)因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，

37、债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外; (2)代位权的行使以债权人的债权为限，费用由债务人负担。 2.特征 (1)代位权针对的是债务人消极行为，即怠于行使对次债务人的债权的消极行为; (2)代位权是债权人以自身名义直接向次债务人提出请求; (3)代位权的行使方式必须是在法院提起代位权诉讼。 (二)代位权的成立要件 1.债权人对债务人的债权合法存在并确定 2.债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害 (1)债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期债权 (2)两种债权不能清偿之间存在因果关系 3.债务人的债权已到期 4.债务人的债权不是专属于

38、债务人自身的债权(不带有人身性质) (三)代位权的行使 1.行使主体：债权人以自己的名义。 2.行使方式：通过诉讼程序。 3.行使范围 (1)只能以自身的债权为基础，不应以债务人的其他债权人的债权为基础; (2)债权人代位行使的债权数额应当与其对债务人享有的债权数额为上限。 (四)代位权行使的效力 1.次债务人向债务人履行债务，债务人拒绝，则债权人有权代债务人受领; 2.受领之后将财产交给债务人，不能直接占有; 3.由债务人向债权人履行债务; 4.如债务人不主动履行，债权人可请求强制履行受偿。 例题 开发商拖欠承包商工程款700万元，承包商认为可以用开发的商品房抵账，因此并不急于追索。同时承包

39、商拖欠劳务分包商报酬150万元已达6个月，则此劳务分包商有权()。 A.以自己的名义向人民法院请求开发商付款 B.以承包商的名义向人民法院请求开发商付款 C.以自己的名义向政府行政主管部门请求付款 D.以承包商的名义向开发商请求付款 【答疑编号：针对该题提问】 答案：A代位权 六、撤销权 (一)概念 债权人对债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。 (二)规定 1.债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的; 2.债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，且受让人知道该情形的; 3.范围以债权人的债权为限，费用由债务人负担。 (三)构成要件 1.债务人实

40、施了处分财产的行为; 2.债务人处分财产的行为发生在债权人债权成立之后; 3.债务人处分财产的行为已经发生效力; 4.债务人处分财产的行为侵害债权人的债权。 (四)行使主体：债权人。 (五)行使方式：通过向法院起诉。 (六)行使期限 1.自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使; 2.自债务人的行为发生之日起五年内有行使的，该撤销权消灭。 建设工程合同履行纠纷的处理 一、解除施工合同的条件问题 1.发包人请求解除合同的条件 承包人具有下列情况之一，发包人可请求行使解除权： (1)明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的; (2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工

41、的; (3)已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的; (4)非法转包、违法分包的。 2.承包人请求解除合同的条件 发包人具有下列情况之一，承包人可请求行使解除权： (1)未按约定支付工程价款的; (2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (3)不履行合同约定的协助义务的; (4)合同解除后发包人还要承担违约责任。 3.合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，终止履行。 已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除，不影响合同中结算和清理条款以及纠纷解决条款的效力。 一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方造

42、成的损失。 解除后已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。 已完成的建设工程质量不合格的，按以下处理： (1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。 (2)修复后工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 二、建设工程质量不符合约定的责任承担 1.因承包商过错导致质量不符合约定的处理 发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。 经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 承包人拒绝修理、返工的，发包人可减少支付工程价款。 承包商偷工减料、擅自修改图纸的处理： (1)责令改正，处以罚款。

43、 (2)情节严重的责令停业整顿，降低资质等级或吊销资质证书。 (3)造成工程不符合质量标准，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。 (4)构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2.因发包人过错导致质量不符合约定的处理 发包人情况： (1)迫使承包方以低于成本的价格竞标的。 (2)任意压缩合理工期的。 (3)明示或暗示设计单位或施工单位违反强制性标准，降低工程质量的。 (4)设计文件未经审查或审查不合格的。 (5)必须实行工程监理而未实行监理的。 (6)未按规定办理工程质量监督手续的。 (7)明示或暗示施工单位使用不合格建材、建筑构配件和设备的。 (8)未按规定将竣工验收报告、有关认可文件或准许使用文件报送备案的。 处理方法： (1)责令改正。 (2)处20万50万元的罚款。 3.发包人擅自使用后出现质量问题的处理 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后