二级建造师考试法规重点、难点详解(11版)(共64页).doc
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1、精选优质文档-倾情为你奉上建设工程法规及相关知识重点难点解析2Z建设工程法律制度2Z建造师管理制度2Z掌握注册管理未取得注册证书和执业印章的,不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人,不得以注册建造师的名义从事相关活动。重点解析:此处注意掌握两个点:(1)“大中型”也就是说,对于小型建设工程项目,并没有这样的要求。即要求施工单位项目负责人必须是注册建造师。(2)“施工单位”对于大中型建设工程项目的勘查、设计、工程监理等单位的负责人不要求必须是建造师。尽管建造师也可以在这些单位执业。2Z掌握执业管理注册建造师执业管理办法(试行)第6条规定,一级注册建造师可在全国范围内以一级注册建造师名义执
2、业。通过二级建造师资格考核认定,或参加全国统考取得二级建造师资格证书并经注册人员,可在全国范围内以二级注册建造师名义执业。工程所在地各级建设主管部门和有关部门不得增设或者变相设置跨地区承揽工程项目执业准入条件。这条规定中对于二级建造师在全国范围内以注册建造师名义执业规定了限制条件,即“通过二级建造师资格考核认定,或参加全国统考取得二级建造师资格证书”。这一条规定是对建造师执业资格制度暂行规定的进一步完善。因为,建造师执业资格制度暂行规定第十二条规定,二级建造师执业资格实行全国统一大纲,各省、自治区、直辖市命题并组织考试的制度。同时,其第十五条又规定,二级建造师执业资格考试合格者,由省、自治区、
3、直辖市人事部门颁发由人事部、建设部统一格式的中华人民共和国二级建造师执业资格证书。该证书在所在行政区域内有效。由于建筑行业自身的特点,建造师经常处于流动之中。其活动的区域并不局限于该建造师所在的行政区域内。所以,仅“在所在行政区域内有效”的证书就无法适应建造师的流动性。为了解决这个问题,我国实行了二级建造师考试的两种模式,由当事人自由选择:1参加全国统考取得二级建造师资格证书。该证书在全国范围内有效。2参加本行政区域组织的考试取得二级建造师证书。该证书仅在本行政区域内有效。重点解析:需要注意二级建造师执业资格证书的得来途径。其得来途径的不同导致其执业资格证书的效力也不同。二、执业范围建造师分为
4、一级建造师(Constructor)和二级建造师(Associate Constructor)。按照建设部颁布的建筑业企业资质等级标准,一级建造师可以担任特级、一级建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理;二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。重点解析:一级建造师、二级建造师可以担任项目经理的项目范围需要引起重视。不仅由于这是作为建造师执业的红线,这两个范围也很适合出题。在这里,对于二级建造师可以担任“二级及以下”建筑业企业资质的含义要有正确的理解,此“二级及以下”强调的并不是企业资质,而是项目的规模。也就是说,二级建造师也可以在一级建筑企业执业,但是,可供
5、执业的项目却要在二级企业的资质范围之内。 2Z 掌握执业工程规模标准2Z掌握监督管理2Z法律体系和法的形式2Z掌握法律体系2Z熟悉法的形式根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国立法法(下称立法法)及有关规定,我国法的形式主要包括:一、宪法二、法律三、行政法规四、地方性法规五、行政规章重点解析:注意法律、行政法规、规章的相对效力。2Z宪法2Z掌握公民的基本权利2Z掌握公民的基本义务2Z民法2Z掌握民事法律关系自然人作为民事主体的一种,能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务,取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力,是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能
6、力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种:(1)完全民事行为能力民法通则第11条规定:“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”重点解析:1这里出现的数据是必须掌握的。2对于后一种情形,即“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”需要更为重视一些。这不仅是由于这是完全民事行为能力人的一种特殊情形,易于命题,而且还在于这个知识点与后面的劳动法中的内容有关联。劳动法中规定,劳动者的法定
7、最低就业年龄为16周岁。除法律另有规定以外(指文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人),任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。同时,劳动法也规定,用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。这里的未成年工指的就是这种“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的”人。(2)限制民事行为能力民法通则第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”民法通则第13条第2款还规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法
8、定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”重点解析:限制民事行为能力这个知识点历次考试都有所涉及,是必须要掌握的知识点。1这里出现的数据需要掌握。这里的“10周岁以上”的含义应该是包括“10周岁”的。因为,下文中的无民事行为能力人的年龄界定为“不满10周岁”。2限制民事行为能力人的知识点与后面的合同法中的可变更、可撤销合同紧密相连,因而更适于出题。学习此部分内容应该结合合同法中的可变更、可撤销合同来学习。(3)无民事行为能力民法通则第12条第2款规定:“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”民法通则第13条第1款规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事
9、行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”重点解析:相对于限制民事行为能力人,无民事行为能力人这部分知识点较少出现在试题中。因为,很明显,这类人与工程建设并不密切相关。但是,从民法的角度看,这部分内容依然是基础的知识,我们也要很好理解。2Z掌握民事法律行为的成立要件二、要式法律行为和不要式法律行为(一)要式法律行为要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。民法通则第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的,应当依照法律规定。”例如,根据合同法第270条的规定,建设工程合同应当采用书面形式。因此,订立建设工程合同的行为,属于要式法律行为
10、。(二)不要式法律行为不要式法律行为指法律没有规定特定形式,采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。合同法第197条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”这个条款规定了自然人之间的借款属于不要式法律行为,有没有书面形式的合同均可。而非自然人之间的借款则属于要式法律行为,必须采用书面形式。重点解析:区分要式法律行为和不要式法律行为是需要掌握的。这两种行为的区别就在于法律是否对该行为的形式有规定,有规定的就是要式行为,没有规定的就是不要式行为。区分的意义在于,对于要式行为,如果当事人没有按照法律规定的形式去做,则其行为不能认定为有效的行为。但是,我们也要看到,
11、不认定为有效的行为并不意味着就认定是无效的行为。例如,合同法第270条的规定,建设工程合同应当采用书面形式。可见,订立建设工程合同属于要式行为。但是,如果当事人订立的建设工程合同没有采用书面的形式,也不能认为就当然无效。合同法第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”2Z掌握代理制度三、代理人与被代理人的责任承担(一)授权不明确的责任承担民法通则第65条规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”(二)无权代理的责任承担民法通则第66条规定:“没有代理权、超越
12、代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”民法通则第66条同时规定:“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”(三)代理人不履行职责的责任承担民法通则第66条规定:“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”(四)代理事项违法的责任承担民法通则第67条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法
13、仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”(五)转托他人代理的责任承担民法通则第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 重点解析:连带责任这个概念是一个非常重要的概念。历次考试中,这个概念都有涉及。后文有详细解释,这里暂不单独解释。但是,对于本书中需要承担连带责任的任何规定都不能忽视,此处也是这样。这里连续出
14、现了四次连带责任。是本书中连带责任这个词出现概率最多的章节。我们需要对各种需要承担连带责任的情形认真把握。2Z掌握债权、知识产权(二)债的发生根据1合同2侵权行为3不当得利不当得利,是指没有法律或合同根据,有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。因而,这是一种债权债务关系。重点解析:1、不当得利,可能表现为得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。通俗一点讲,
15、就是“损人利己”。2、不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。3、例如某人在大街上拾到了100元钱,这就属于不当得利。因为,这笔钱的获得没有法律或合同的根据,同时获利是建立在失主失去100元钱的基础之上的。此时,如果失主找到了这个人,则这个人就有一个债,那就是要将这100元归还给失主。不当得利的内容需要相对重点关注。4无因管理无因管理,是指既未受人之托,也不负有法律规定的义务,而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生,便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系,其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。重点解析:1、通俗一点讲,无因管理类似
16、于“学雷锋”的行为。无因管理行为一经发生,便会在管理人和受益人之间产生债权债务关系,受益人负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。2、例如,某农民捡到了一头牛,他就带回家饲养起来。这种行为就属于无因管理,因为这位农民既未受人之托,也不负有法律规定的义务来饲养牛。如果过了两个月,失主找来了,则他们双方就都有了一个债:农民的债是将牛归还给失主,这个债的产生是基于不当得利。牛的主人也有一个债,要支付给农民这两个月用于饲养牛的工钱、草料钱等,这个债的产生是基于无因管理。无因管理的内容也要相对重点掌握。5债的其他发生根据2Z掌握诉讼时效四、诉讼时效的中止和中断(一)诉讼时效中止民法
17、通则第139条规定,在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。中止诉讼时效的法定事由必须是发生在诉讼时效期间的最后6个月才能导致诉讼时效中止,法定事由如果发生在诉讼时效期间的最后6个月之前,只有该事件持续到最后6个月内才产生中止时效的效果。重点解析:诉讼时效的中止有两个条件:一是该事由发生的时间处于诉讼时效期间的最后六个月,这个数据非常重要,是很适合命题的知识点。二是当事人客观上不能行使请求权。其后果是自诉讼时效的原因消除之日起诉讼时效期间继续计算。(二)诉讼时效中断民法通则第140条规定,诉讼时效因提
18、起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。重点解析:1、诉讼时效的中断有三个条件:(1)当事人提起诉讼;(2)当事人一方提出要求;(3)当事人同意履行义务。三个条件只要存在一个就可以导致诉讼时效的中断。2、诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别:(1)引起诉讼时效的中止的事件发生的时间必须处于诉讼时效期间的最后六个月,而诉讼时效的中断则只要处于诉讼时效期间就可以。(2)诉讼时效中止后,其前面经过的时间依然有效,计算后面的诉讼时效期间的时间要将前面的时间减去。诉讼时效中断后,其前面经过的时间统归无效,计算后面的诉讼时效期间的时间时起点从零开始。2Z物权法2Z掌
19、握抵押权4抵押权的放弃与顺位的变更抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。 重点解析:我们举个例子来说明:张三是抵押人(可能是债务人,也可能是第三人),李四是抵押权人(即债权人)。张三用于抵押的财产(即抵押物)是一处房产,总价值100万元。张三用此房产为三份债权提供了抵押担保。在这三个抵押权人中,李四的优先受偿顺序排在第2位。也就是说,当该房产被拍卖后,应当优先受偿排名第一的抵押权人的财产,而后才能清偿李四的债权。如果,李四与张三协商,将自己的受偿权的顺序
20、更改为第3位,也就是说,在清偿完其余债权人后,李四的债权方得以清偿。此种情况对于其余的两位债权人不产生不利影响,该变更行为有效。而如果,李四与张三协商,将自己的受偿权的顺序更改为第1位,若其他两位抵押权人书面同意该变更,则该变更行为是有效的。但是,如果,其他两位抵押权人没有书面同意该变更行为,则只有在下面的情况下,该变更行为才是有效的:(1)该房产变卖、拍卖所得价款足够清偿这三位债权人的债权;(2)该房产变卖、拍卖所得价款足够清偿李四与原排名第一的债权人的债权;也就是说,原排名第一的债权人的债权不因里斯的受限受偿而受到损害,该变更行为就是有效的。至于原排名第3的债权人则可以不予考虑,因为,此种
21、变更并不影响其权利。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 重点解析:我们也举个例子说明上文中抵押权人放弃抵押权后,其他担保人的免责问题:张三是债务人,李四是债权人。张三欠李四100万元。张三用自己的房产(价值40万元)抵押担保自己的债务能够按时清偿。同时,王五也用自己的房产(价值80万元)为张三的这份债务提供担保。也就是说,对于张三的债务,担保人有张三和王五两个人。如果,后来李四与张三协商,解除张三与李四所签订的担保合同,而仅仅由王五来担保。则,如果张三不偿还
22、到期债权,则王五只承担60万元的担保责任。对于抵押权人放弃抵押权顺位或者变更抵押权的,从上面的例子中可以类推得出。2Z掌握质权重点解析:此部分内容可以参照抵押权部分理解。2Z掌握留置权2留置权人的权利(1)收取留置财产的孳息留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。(2)留置权人的优先受偿权同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。重点解析:我们通过一个例子来说明。张三到加工厂去加工一批零部件。由于没有支付加工费,该批零部件被加工厂留置。在该零部件被留置之前,由于张三欠李四的债,张三用这批零部件作了抵押,为自己的另一债权提供了担保。如果,届时
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