中国当代刑罚制度的基本理念及其反思.精讲(共7页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上中国当代刑罚制度的基本理念省思 张曙光* 井冈山大学政法学院讲师，博士学位，主要从事刑法基础理论、刑事政策研究。【摘要】刑法中人权保障理念首先意味着对犯罪的惩治和预防以保护社会公众的人权，其次，涉及到保障犯罪人的人权，二者是对立统一的矛盾关系。刑罚目的的价值选择可看作是对这二者之间寻求均衡。刑罚目的选择及其实现路径以人权得到最大化的保障为目标。以正义报应为基础的死刑有助于保障社会全体成员的人权。一般预防应通过正义报应为途径实现，特殊预防可以在不过于偏离等价报应水平的情况上实现。应当全面地对刑罚的基本理念进行研究。【关键词】刑罚的基本理念 刑罚本质 刑罚价值 刑罚目的

2、“刑法现代化的核心是刑罚现代化”，而刑罚现代化的核心是刑罚理念的现代化。刑罚基本理念是否符合时代，是评价刑罚制度是文明还是滞后的重要表现。刑罚理念决定了刑罚制度的建构模式，对刑种、量刑、减刑、执刑制度等都有决定性的影响。在我国传统以犯罪为中心范畴建构的刑法理论中，刑罚范畴的基本理论研究受到很大的局限和抑制，对刑罚制度的基本理念问题探讨还相当含混模糊。目前，我国刑罚制度处于急剧变革之中，梳理和省思我国当代刑罚制度的基本理念应当是优先考虑的工作，它将为我们刑罚制度的变革确定方向。一、刑罚基本理念的内涵对于什么是理念，人们并无确切定义，但一般而言，许多人将其理解为人们经过长期的理性思考及实践所形成的

3、思想观念、精神向往、理想追求和哲学信仰的抽象概括。笔者肯定这一通俗理解。根据这一理解，理念应包含着对某些价值的确认、对一定目标的追求等内容，甚至包含了对实现目标选择的方法论和哲学基础的承认等，是内涵高度抽象的范畴；根据这一理解，理念的核心应当是对事物自身性质、功能的自我确认、一定的价值确认和价值目标。由此，刑罚的基本理念可理解为人们经过长期的理性思考和实践所形成的关于刑罚的基本思想观念、精神向往、理想追求乃至哲学信仰。它应主要包括对刑罚本质的认识、刑罚的价值追求和刑罚的目的等核心问题认识。刑罚的功能、刑罚的种类与体系、刑罚裁量制度、刑罚执行制度等，都是刑罚基本理念的现实展现。刑罚的基本理念规定

4、了刑罚制度的建构。因此，梳理、辨析和重建我国刑罚制度的基本理念，对于刑罚制度改革确定价值标准和定向具有重要意义。这里主要讨论我国目前刑罚制度的本质、价值追求和目的。二、我国刑罚的本质1.刑罚不仅是刑种之刑2.刑罚本质是中性的，不是恶，也不是善，本质是事物内在的、固有的根本属性，本质决定事物的性质、面貌和发展。 参见现代汉语词典（双英双语），外语教学与研究出版社2002年版，第92页。传统刑法理论较少专门提出刑罚的本质问题，有时错位的将刑罚本质问题等同于刑罚的目的或刑罚的价值问题，认为三者之间只是名义上的混用，因而将问题集中在刑罚的目的（实际是价值追求上），这是不正确的。刑罚的本质是一个内在的客

5、观范畴，而刑罚的目的或刑罚的价值是刑罚外在的规范追求或价值追求，三者是不能统一的，刑罚的价值也很难与刑罚的目的统一起来。刑罚的目的应当是指国家运用刑罚将要达到的目标和任务，而刑罚的价值理念应该是刑罚的创制和适用过程中应遵循的精神理念。换言之，刑罚的本质是回答刑罚是什么的问题，刑罚的目的是说明刑罚为什么而存在的问题，而刑罚的价值理念是表明刑罚的正当性问题，它展现了刑罚的进步抑或滞后。定义是对于事物本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明。刑罚的定义应当揭示刑罚的本质。我国刑法教材普遍认同以下定义：“刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法”

6、； 高铭暄 马克昌主编：刑法学（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第216页。或“刑罚是国家通过法律确定的，由法院通过刑事诉讼程序对有罪的人适用的各种强制性惩罚措施的总称。” 王世洲著：现代刑法学（总论），北京大学出版社2011年9月版，第263页。进而据此认为 “限制或剥夺犯罪人的某种权益，使其遭受一定的损失和痛苦，是刑罚的本质属性。” 高铭暄 马克昌主编：刑法学（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第216页。根据这个定义，刑罚是关于一些最严厉的强制性制裁措施的总和，它是针对犯罪人的而采取的措施，其本质特征是对犯罪人一定权益的限制和剥夺，惩罚性是其本质

7、特征。应当说，在规范刑法学的范围内，上述定义及其本质特征描述是比较准确的。国内刑法理论对刑罚的本质描述与国外许多学者的理解基本一致。如法国学者卡斯东斯特法尼等人也认为刑罚是“对犯罪人施行的制裁”； 【法】卡斯东斯特法尼等著：法国刑法总论精义，中国政法大学出版社1998年版，罗结珍译，第416页。意大利学者杜里奥帕多瓦尼认为“刑罚是一种带惩罚性的制裁措施”， 【意】杜里奥帕多瓦尼著：意大利刑法学原理（注评版），中国人民大学出版社2004年版，陈忠林译，第等等。但是，国外许多学者对刑罚认识除了这种表述，通常还有更为深入的表达。日本学者大塚仁教授认为上述刑罚定义只是一种形式的观点：“所谓刑罚，从形式

8、的观点来看，是针对犯罪的法效果，是由国家对犯人科处的一定法益的剥夺。”而其实质的意义则“存在着绝对主义、相对主义、并合主义和分配主义的对立而且，必须既从静态的观点也从动态的观点来考察刑罚”。 【日】大塚仁著：刑法概说（总论），中国人民大学出版社2003年版，冯军译，第56页。英美学者也认为那种将“国家对犯人科处一定法益的剥夺”的定义看作是“技术上的刑罚定义”， 【美】约书亚德雷斯勒著：美国刑法精解（第四版），北京大学出版社2009年版，王秀梅译，第2页。如“政府的代理人依授权，并根据某人的有罪判决有意使其承担痛苦或者其他通常认为是不愉快的后果时，此人可能被认为是遭受了刑罚”，而“刑罚的本质在于

9、刑事判决本身，而非这一判决结果造成的特定痛苦。” 【美】约书亚德雷斯勒著：美国刑法精解（第四版），北京大学出版社2009年版，王秀梅译，第11、2页。而接下来，英美学者也同大陆法系学者一样转入刑罚是报应、预防抑或绝对主义、相对主义、并合主义和分配主义等的争论中。此外，人们还对刑罚制度的从政治学、社会学乃至哲学等视角来揭示刑罚的“本质”。如马克思主义经典作家曾经指出：“在我们已经知道关于罪行的一切之后，不言而喻，刑罚就是圣物的自卫和对它的亵渎者的反抗。” 马克思恩格斯全集第3卷，人民出版社1960年版，第390391页。 “刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件不管其性质如何的行为的一种自卫手段”，

10、黑格尔则认为：“刑罚是犯人的法。它是犯人本身意志的行为。犯人把违法说成是自己的法。他的犯罪是对法的否定。刑罚是这种否定之否定，因而又是对法的肯定，这种法是犯人自己要求的，并且是它强加于自身的。” 马克思恩格斯全集第11卷，人民出版社1995年版，第617619页。在笔者看来，刑罚在人类社会（政府）在国家出现之后出现的制度范畴，首先在规范层面有其定义即前述形式意义上的或技术意义上的定义，在这种定义中，刑罚是一种国家对犯罪人某种权益的剥夺或限制，这是其本质特征。然而，刑罚的本质注意本质与本质特征还是两个不同的范畴不在于这种规范上的特点，而是有其更为深刻的内涵，仅在规范层面理解在刑罚制裁方式的总和意

11、义上理解刑罚是不够的，还应在更深刻的层面把握刑罚的本质。因此，刑法史上就有了上述刑罚学者以及哲人们显然有更深入的思考。在这里，人们至少存在两种路向，一是西方学者在形而上学的层面讨论了刑罚的价值或目的，即讨论其是报应、预防、教育抑或采取绝对主义、相对主义、并合主义抑或分配主义；黑格尔把“刑罚看成是罪犯个人意志的结果的结论只不过是古代的报复法以眼还眼、以牙还牙、以血还血的思辨表现罢了；” 马克思恩格斯全集第11卷，人民出版社1995年版，第617619页。而康德则将报应刑的发展为“法律上唯一的刑罚理论”。 马克思恩格斯全集第2卷，人民出版社1957年版，第228229页；这种路向实际是西方学者深入

12、了解刑罚本质的主流方向。近年来，由于对于西方国家刑法理论的借鉴与学习，国内教材也基本采取了这种方向。而另一路向则仍将刑罚放在国家社会生活中来理解，放在国家社会与公民个人的关系中理解，其具有代表性的是马克思主义的观点，它认为刑罚是“社会对付违犯它的生存条件不管其性质如何的行为的一种自卫手段。”笔者认为，正如前面已指出，刑罚的本质主要是客观的关系范畴，而价值追求和目的分别是刑罚内在和外在精神范畴。这种精神范畴固然也是刑罚关系范畴的内容，但是将其理解为刑罚的本质未免有以偏概全之嫌，因此，我们应当坚持唯物史观的立场、方法和观点，将刑罚放在政治社会生活中理解，才能深入地把握刑罚的本质。二、我国刑罚的价值

13、追求（或价值理念、价值伦理）1.刑罚的价值追求不是刑罚目的，具有独立存在的价值2.刑罚的首要价值应当是正义优先，兼顾功利和人道。一种制度的价值追求是制度的精神内核。刑罚的价值追求引导着刑罚制度的现行建构和发展方向。传统刑法理论较少探讨刑罚的价值追求的问题，只讨论刑罚的目的是一般预防还是特殊预防的问题，即一种功能性的思考；近些年来，由于受到西方刑罚理论的影响，我国刑法理论虽然仍没有名义上专门以刑罚的价值理念为题进行讨论，但对刑罚的价值理念讨论已经成为刑罚理论的重要内容，它通常被纳入在前述刑罚的目的的论题下。在这点上与西方国家（包括英美法系和大陆法系）刑法理论基本是一致的。其核心内容除了传统的刑罚

14、的追求是一般预防还是特殊预防外，还包括刑罚追求报应还是功利，刑罚的人道，是绝对主义、相对主义、并合主义抑或分配主义等，内容被杂乱地搅合在一起。笔者认为，从科学建构刑罚理论体系的角度，应当将刑罚的价值追求或理念与刑罚的目的范畴区分开来。前者是指刑罚的创制、适用所应当遵循的政治或道德伦理准则，解决的是关于刑罚的正当性、合理性的问题，是纯粹精神层面的范畴，表现了刑罚制度的精神气质；而后者是指刑罚的现实性的政策选择目标和任务，是指国家制定、适用刑罚所欲达到的目标或社会效果，是刑罚外在的影响。 如王世洲教授认为，刑罚的目的“指的是刑罚对社会和个人的影响效果。”参见王世洲：现代刑罚目的理论与中国的选择，载

15、法学研究，2003年第3期，第107108页。应当将二者进行分开讨论，二者尽管存在重合的部分，但是不能彼此不能互相包含，彼此有存在的价值。刑罚在现实本质上是功利的，即一定是为了一定目的而被创设，但是除了这种功利的目的，还有其政治伦理上的限制和要求，如公正、人道，这种公正与人道表现为刑罚的价值追求，但很难说单独作为一种目的。我国权威刑法学者认为，“功利价值（即有用和有效）、公正价值是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者结合是终极目标”。 储槐植先生尽管的上述论述尽管在评论美国刑法的价值基础做出的，但是也代表国内学界在该问题上的理解。参见储槐植著：刑事一体化，法律出版社2004年版，第15415

16、6页。另外，陈兴良教授的也在其刑法的价值构造中讨论了这两种价值观。刑罚制度的价值伦理也可用功利价值、公正价值两方面来进行把握，比方说刑罚追求的正义或者说报应）就属于公正价值追求，而刑罚追求的社会秩序的安定、防止他人或犯罪人再犯等，属于功利的价值追求。而在刑罚的功利价值和公正价值二者之间的关系上，我国学者认为，功利是刑罚的首要价值，“功利性是刑罚的首要本性”，“从广义上讲，公正也是一种功利（或称最高功利），因为公正可以被理解为两种或两种以上许可存在的不同利益的平衡。在狭义上，功利属于单一主体，基于一方主体的需要，它近似实体范畴。公正是典型的关系范畴。”“功利优先，兼顾公正，这是刑法的功利与公正相

17、结合的可能实现的惟一最佳方案。没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。只能是以功利为基础，同时功利受公正制约的矛盾关系。在这里，所谓功利被公正制约，就是国家刑罚权的发动和行使要受人权保障的制约”。 以上引述自储槐植著：刑事一体化，法律出版社2004年版，第152156页。这种刑罚的公正与功利之辩在学界有很大的影响。陈兴良教授提出关于刑罚制度的应然的价值描述，即认为刑法（同时可以理解为刑罚）的公正、刑法的谦抑与刑法的人道。刑罚的公正价值包含了正当、公平与平等的价值内涵，刑罚的谦抑包含了刑罚紧缩、补充和经济的内涵，刑罚的人道，就是刑罚轻缓、宽容与道义。 参见陈兴良著：刑法的价值构造，中国人

18、民大学出版社，2006年版。第一种观点从刑罚权作为国家权力的组成内容立论，认为刑罚制度是基于对社会管理的需要，这就决定了刑罚的功利性实质，因此功利是刑罚的首要价值。公正是对其的制约，处于从属的地位。应该说，这种二元辩证的思考是具有重要理论意义的，符合我们传统理论对刑罚范畴的理解，历史上也有其现实的、经验材料为支撑，如封建社会的刑罚是典型的为了维护统治而存在。但是，这种对刑罚制度的公正价值定位，未必符合民主社会的要求以及长期以来，人们对公正社会的要求，特别是作为一种价值追求而言。正如美国著名政治哲学家罗尔斯指出，正义是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精

19、致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样某种法律和制度，不管它多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 【美】罗尔斯著：正义论，中国社会科学出版社，2001年版，何怀宏、何包钢、廖申白译，第1页。刑罚作为现代社会的一种制度，也应当以正义（公正）为其首要价值目标，而不能以某单一主体的偏私利益或目标为出发点。只有在此前提下，兼顾其他价值追求，如功利的价值追求。事实上，立法公正、司法公正早已被人们视为法治的生命，如果我们在刑罚制度的问题上提出“功利优先，兼顾公平”，那么，不仅难以防止暴政，也是与法治理念相悖的。所以，如果从功利、公正的关系分析视角来描述刑罚制度的价值追求

20、，我们应当提倡公正优先，辅以功利。另外，如果简单地认为刑罚制度是对犯罪的应对，涉及到是罪刑关系，那么用公正与功利来表达刑罚与犯罪之间的价值关系基本是妥当的，但是，这种罪刑关系的背后，实际是犯罪人与国家之间的关系，犯罪与刑罚不过是双方“给付”的内容，刑罚的对象最终落实在人身上，一种国家对犯罪人的关怀就成为必要，这就是人道或人权保障的价值。所以，刑罚制度除了其公正与功利的价值追求外，还应包括人道（或人权保障）的价值理念。最近人权保障的价值理念被写入刑事诉讼法，实际上就体现了这种人道价值的追求。在上述意义上，上述陈兴良教授的论述就更为可取。在其观点中，公正被视为刑罚制度的首要价值，人道也被视为刑罚制

21、度的重要价值，至于其提倡的刑罚谦抑价值，是当代学者对现代刑罚制度本质和功能理性认识的结果，具有重要的时代价值。但是，这种谦抑价值实际既是一种功利评价的结果，即实际上体现了刑罚的功利价值或工具性价值，也体现了人权保障的价值；而且，谦抑价值是只能是理性计算或功利价值的一种重要情况，不能周延的概括刑罚的功利价值，如刑罚的教育价值、刑罚的和谐价值理念（如恢复性司法），也可归属与功利价值。用功利价值、人道价值来概括上述功利性价值更为可取。所以，在笔者看来，我国刑罚制度的价值理念可归纳为公正的价值、人道的价值和功利的价值。三、我国刑罚的目的（理念）1.夸大了刑罚的目的的地位，讨论刑罚的目的没有前提2.刑罚

22、目的赞同综合说刑罚的目的“实际上是指国家运用刑罚的目的，即国家通过制定、适用、执行刑罚所期望达到的目的。” 杨春洗、郭自力主编：中国刑法论（第四版），北京大学出版社2008年，第137页。由于轻视对刑罚的本质、刑罚的价值追求，我国目前刑法理论基本将刑罚目的的研究作为刑罚论重心，并强调指出“刑罚目的是整个刑罚理论体系的基础，是整个刑罚制度的精髓。它作为掌握国家刑罚权的统治者制定刑罚、适用刑罚、执行刑罚的指导思想，直接关系着刑事立法的方向，制约着各种刑罚制度、行刑制度以及罪犯的处遇。” 杨春洗、郭自力主编：中国刑法论（第四版），北京大学出版社2008年，第137页。 接下来，我国理论就会梳理出中外

23、刑法史上各种不同的刑罚观，如我国古代有威吓主义、报应主义、教化主义等，西方国家有自然报应主义、预防与改善主义、早期综合主义、神意报应主义以及相对主义、绝对主义和折中主义等，并陷于这种主义讨论中。 参见高铭暄 马克昌主编：刑法学（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年，第222页。我国学界同样对此存在不同观点，特别是近年来，学界观点呈现多样化的趋势。代表性的观点主要有以下几种：（一）双重预防目的说。这是我国学界长期以来坚持的流行观点，目前仍为大多数学者所坚持。该说认为，预防犯罪是我国刑罚的目的，预防犯罪包括特殊预防和一般预防，即双面预防。所谓特殊预防，就是对已然的犯罪人适用刑罚使其不

24、再重新犯罪。尽管在刑罚的适用中采取惩罚、威慑、矫正、教育等手段，但是最终目的是为了防止犯罪人再犯；所谓一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪人，防止他们走上犯罪道路。要达到一般预防的目的，就必须注意刑罚的适当性、公开性和及时性。 高铭暄 马克昌主编：刑法学（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年，第224226页。（二）直接目的说与根本目的说。认为刑罚目的有直接目的和根本目的之分。刑罚的直接目的包括：惩罚犯罪，伸张社会正义；威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑制犯罪意念；改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。我国刑罚的根本目的是预防犯罪、保卫社会。 参见田文昌

25、著：刑罚目的论，中国政法大学出版社1987年版，第52页。类似的还有直接目的说与终极目的说。该说认为，刑罚的直接目的是“惩罚、威慑、改造、安抚、教育”终极目的是“保护社会主义生产力和生产关系。” 参见周仲飞：论刑罚目的结构，载中国人民警官大学学报，1989年第2期。（三）刑罚目的二元论。该说是国内学者受西方刑法理论影响的成果，在目前也是一种教有影响力的一种观点。认为刑罚目的是报应和预防的辩证统一。报应是指对通过惩治犯罪满足社会正义观念，恢复社会心理秩序，体现了刑罚目的的正当原则。预防作为刑罚目的，是指对犯罪人之所以适用刑罚，是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会法律秩序，体现了

26、效率原则。这里的预防既包括一般预防，也包括特殊预防。 参见陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社1993年版，第354360页。（四）分刑种分阶段的综合理论。这是国内学者认真接受西方刑法理论并结合我国立法和司法现实提出的最为复杂、细致的关于刑罚目的理论。该说认为，我国的刑罚目的理论应采取：一是在刑种方面，在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合；二是在刑罚的制度性适用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑事执行中特别体现特殊预防原则的综合。 参见王世洲：现代刑法目的理论与中国的选择，载法学研究，2003年第3期，

27、第127130页。此外，还有惩罚说、改造说、预防与消灭犯罪说等立场。 关于这些观点的总结与评析，可参见高铭暄主编：刑法专论（上编），高等教育出版社2002年版，第514521页。在笔者看来，上述关于刑罚目的的理论观点，固然都有其合理、科学的成分，但更为科学的还是新近的两种观点，即刑罚目的二元论、分刑种分阶段综合论说，特别是后者，应该说在认识上已经较为成熟了。如对刑罚目的二元论，学者已持较多的肯定评价。 高铭暄主编：刑法专论（上编），高等教育出版社2002年，第518页。这说明我国刑罚目的理论在持续进步的。至于其他一些立场“不仅在应然的角度上难以恰当地证明自身的合理性，而且从已然的角度上也不符合

28、已经发展了的中国刑法的立法和司法实际。” 王世洲：现代刑法目的理论与中国的选择，载法学研究，2003年第3期，第109页。此外，中国刑罚理论已经对上述一些观点做了透彻的评述。参见高铭暄主编：刑法专论（上编），高等教育出版社2002年版，第514521页；马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1995年版，第59页以下。例如，目前许多学者仍坚持的双面预防立场，尽管具有很大的合理性，但是，人们早已发现其明显的不足， 坚持“双面预防”的学者，努力用预防的理论来加以说明死刑的存在，总是不恰当的。参见杨春洗、杨敦先 郭自力主编：中国刑法论，北京大学出版社2008年版，第139页；王世洲：现代刑法目的理论与

29、中国的选择，载法学研究，2003年第3期，第126页。如我国死刑制度的存在，典型地表明了我国刑罚制度的报应目的追求，这是不能掩盖的。用单纯预防的观点来解释我国刑罚的目的是片面的，只有预防和报应的综合论，才较符合实际。笔者认为，随着研究的不断深入，我们对刑罚目的的认识将更加科学完整，因此，这里就不再赘述了。真正的问题在于，刑罚目的的问题尽管很重要，但是片面强调和无限放大刑罚目的的作用是不妥当的。刑罚的目的无论不能脱离刑罚本质的制约，目的的选择的伦理实际就是刑罚的价值理念决定的。如刑罚的报应目的其实就是刑罚的正义价值的体现，刑罚的预防目的就是一种功利价值的体现，而刑罚的人道主义追求也制约了刑罚目的在刑事过程中不同阶段的目的选择。“目的总是有价值的目的，是一种价值目标”，而且，目的确定本身就是价值选择的结果。所以，脱离或轻视刑罚的本质和价值进行刑罚目的的研究实则是“无源之水，无本之木”，很难得到统一的认识。而当下刑法理论对刑罚本质、刑罚价值研究的忽视，与刑罚范畴在刑法理论体系中的地位有关，说到底就是与没有认清刑罚的本质有关，即在一种以犯罪范畴为中心的刑法理论体系下，对刑罚的全面研究受到抑制。这是一个更为严重的问题。专心-专注-专业