合同法(总则)(10课时)(共44页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上第七章 合同法（总则）（10课时）第二节 合同的订立法条释义：合同法第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 该条第一款是关于合同一般生效要件的规定。关于此点我们可以分为自然人和法人来阐述。 对于自然人来说，其权利能力都是相同的，而且自然人的权利能力始于出生，终于死亡。因此，一般在论述合同的一般生效要件时，并不必考虑自然人的权利能力。而仅仅论述其行为能力。我国合同法要求公民在订立合同时必须具有相应的民事行为能力，一方面是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益，因为这些人不具有对自己所实施的行为所应

2、当具有的理解和判断的能力，也不了解自己行为的后果，因此其实施超越其行为能力的行为，往往会使自己蒙受损害。我国关于自然人行为能力的规定为：不满10周岁为无民事行为能力人，10周岁以上到不满18周岁为限制民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力。另外，我国还有一条具有中国特色的规定，即16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。 根据民法通则意见第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”由此可见，无民事行为能力人可以实施如下行为：1纯获利益的行

3、为。2日常生活必需的行为。3在法定代理人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为。另根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”一般来说，限制行为能力人较之于无民事行为能力人，其有更强的判断和理解能力，所以，其较之于无行为能力人具有更大的独立进行民事行为的能力。但这些行为能否独立实施，也要根据该行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的

4、数额等方面认定。值得注意的是，传统民法上一般认为，只有纯获法律上利益的行为可以由无民事行为能力人实施，此与我国民法学界一般的理解不同。因为纯获法律上利益是指仅仅享有法律上的权利，而不必履行义务。 对于法人，我国民法通则第36条规定：法人是具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利，承担民事义务的组织。第42条规定：企业法人应在核准登记的范围内从事经营。但企业法人超越其经营范围而行为，该行为是否有效，值得探讨。从现行立法规定来看，对此并未有明确规定。民法通则虽然要求企业法人应在核准登记的范围内从事经营，且确认了民事法律行为的有效要件之一，是行为人应具有相应的民事行为能力，但该法关于无效民事行为

5、的类型的规定中，仅仅只是规定了无民事行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，而并未规定超越经营范围的行为无效。最高人民法院于1999年12月1日颁布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但此解释实际上承认了法人超越经营范围而订立的合同是有效的。这就使合同法第九条关于法人权利能力和行为能力的规定成为一种倡导性规范。 该条第二款规定，“当事人依法可以委托代理人订立合同。”按照学界的看法，代理制度实际上是行为能力的补充

6、和扩张。补充是就法定代理而言的，扩张是就意定代理而言的。该条实际上就是承认了行为能力可以通过委托代理来扩张。合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 所谓合同的形式，又称合同的方式。从广义上看，合同的形式既包括各种关于合同的内容的表现方式，也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求。从这个意义上说，合同的形式不仅包括法定的方式，也包括当事人在合同中约定的形式。合同的形式是法律和当事人确认共同意思表示的载体，如果说当事人的合意是合同的内容，则合同的形式就是当事人合意的表现形式。从原则

7、上说，私法上适用形式自由的规则（Regel der Formfreiheit），无论当事人采取何种方式，只要其将意思宣示于外部，意思表示即可有效成立。法律行为采取何种形式原则上由当事人自己决定。但是，合同的形式自由原则也有例外，这就是合同的法定形式。关于法定形式的效力，在学理上一直存在不同看法。主要有以下几种观点： 第一，生效要件说。此种观点认为，既然在法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。 第二，成立要件说。此种观点认为

8、，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。 第三，证据效力说。此种观点认为，我国合同法第10条第二款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据。不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立和无效。而只是表明当事人

9、没有足够的证据证明合同已成立或者不具备某项合同的内容，此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。 应认为，合同的法定形式应当为合同的生效要件，因为合同的生效要件是一种价值判断，即国家对于已经成立的合同的评价。法定形式的违反的效力的判断问题实际上已经是国家对已经成立的合同的评价，因此法定形式应当为生效要件，违反法定形式的合同无效。合同法第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表

10、现所载内容的形式。 此条是对于书面形式的定义。此种定义方式称为立法定义，具有很强的权威性。 一般来说，合同法坚持合同自由原则，对于合同形式由当事人自主决定，一般不要求必须采取一定的形式。 书面形式是合同形式的一种。其主要优点在于：第一，它可以提醒人们认真地签订合同：第二，由于书面形式的确定性，它有助于纠纷的解决。因为在发生纠纷的情况下，依据书面合同可以清楚地确定当事人之间的权利义务，及时解决合同纠纷。第三，有利于实现政府对特定交易的必要监管。 合同的书面形式可以分为当事人约定的形式和法定形式。约定的书面形式是指当事人在合同中明确规定合同必须采用书面形式。法定的书面形式，是指法律和行政法规规定在

11、某种合同关系中应当采用书面形式。例如我国担保法规定，保证合同、抵押合同、质押合同应当采用书面形式。合同法第10条规定：“法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但是，对于未采取约定或法定的书面形式的合同效力如何？一般认为，如果有合同约定或法律规定，则依据合同约定或法律规定。法律规定一定的合同采取法定形式主要有如下原因：第一，基于合同对于当事人的重要性，第二，为了促使当事人慎重缔约，第三，为了便于管理。合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款

12、或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 此条是关于合同条款的规定。这里首先要对合同内容和合同条款的关系进行简要的说明。合同内容是指合同当事人享有的权利即债权和承担的义务即债务。而合同条款是指合同的具体条文。合同条款和合同内容的联系为：合同的条款是合同内容的外在的具体表现。二者的区别在于：两者并不完全是一一对应的关系，传统合同法仅承认合意是合同义务的唯一来源，因此当事人约定的条款，即合意的内容，就是合同的权利义务的来源。但是，现代合同法发展的一个重要趋势是合同义务来源的多样化。这主要表现在合同法不仅规定了一些可以填补

13、合同漏洞的任意性条款，而且一些法律及法规规定了合同当事人必须遵守的强行性义务，从而形成了合同法中的法定义务。尤其是合同法中确立了诚信原则，并且依据诚信原则产生了合同当事人所应当负有的通知、保护、协助等附随义务，这些义务不管当事人是否有约定，都会自动成为合同权利义务内容，但这些内容显然不是当事人通过合同条款所确定的。由此可见，合同的条款和合同的权利义务并不是严格对应的。 关于合同条款最具有意义的分类是将合同条款分为必要条款和非必要条款。这种分类实际上是与大陆法系学者将法律行为的内容可以分为要素、常素、偶素的理论相联系的。一是要素，它是指构成某种法律行为所必须具备的意思内容。就合同而言，要素实际上

14、指的是合同中的必要条款。即依据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款。这些条款所设定的权利义务直接关系到合同的性质，如果缺少必要条款，合同是不能成立的。要素所包含的内容往往既不能推定，也不能通过解释规则弥补。二是常素，它是指行为人从事某种法律行为通常所应有的、内容完全等同的意思要素。常素是某一类合同所都具有的。但它与要素不同的是，合同不具备常素并不导致合同不能成立或生效，只不过法律要通过推定的规则来填补合同的空白。所以，合同法中最主要部分就是关于常素的规定。 三是偶素，它是指依法律行为性质并非必须具有，仅依行为人特殊意志而确定的意思要素。就合同而言，偶素常常被称为当事人的特约条款或附加条款。

15、偶素既不决定合同的成立和生效，也不是某一类合同所共有的，在缺乏偶素规定的情况下，法律也不应采取推定的办法加以补充。 下面来看关于必要条款和非必要条款的分类。必要条款是指合同所必须具备的条款，缺少这些条款合同不成立。非必要条款，是指不是合同必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立。必要条款就是要素，而非必要条款包括常素和偶素。具体说来，合同的条款包括：1当事人的名称或者姓名和住所。在合同中明确写明姓名是为了确定合同的主体。合同中写明住所的意义在于通过确定住所，有利于决定债务履行地、诉讼管辖、涉外法律适用的准据法、法律文书送达的地点等事宜。当然如果合同中没有规定住所，

16、只要当事人是确定的，也不应当影响合同的效力。2标的。标的是合同的权利义务关系。标的是一切合同的主要条款。此处需要指出，合同的标的与标的物是有区别的，标的物是指合同的权利义务所指向的对象。3数量和质量。标的物的质量和数量是确定合同标的物的具体条件，是某一标的区别于同类另一标的的具体特征。质量条款在一般情况下并不是合同的必要条款，如果当事人在合同中没有约定质量条款或约定的质量条款不明确，可以根据合同法第61条和第62条的规定填补漏洞，不能宣布合同不成立。一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。4价款或者报酬。价款一般是针对标的物而言的，如买卖合同中的标的物应当规定价格。而报酬是针

17、对服务而言的，如在提供服务的合同中，一方提供一定的服务，另一方应当支付相应的报酬。价款和报酬是有偿合同的主要条款。5履行期限、地点和方式。履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行地点是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。履行方式是指当事人履行合同义务的方法。如是采取现实交付还是采取占有改定方式，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式等。6违约责任。违约责任，是指违反有效的合同义务而承担的责任。当事人可以事先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法甚至确定具体数额，同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责任。所以当事人应当在合同中尽可能地就违约责

18、任作出具体规定。这是违约责任与侵权责任的主要区别。7解决争议的方法。解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。例如，是采取诉讼还是仲裁的方式，应当向那个法院起诉等。一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。其他条款是非必要条款，缺少了也不要紧，可以由合同法的任意性规定来补充。合同法第十三条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 此条是关于合同成立的规定。一般认为，合同成立要件包括：1，有双方和多方当事人；2，当事人对合同必要条款达成合意。 关于合同的订立， 大陆法系民法一般将其分为两个阶段：即要约阶段和承诺阶段，经过这两个阶段以后，合同即已经订立。

19、这种区分主要是为了分析的方便，以及对合同是否成立的准确认定。但是，理论上的区分很明确，但是在实际生活中合同的订立往往十分复杂，所以，实证的研究对于合同法的研习十分重要。合同法第十四条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 此条是关于要约的规定。根据该条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。 对于要约的性质，有三种学说：意思表示说、法律行为说和事实行为说。（1）意思表示说认为，要约为意思表示，首先是因为其符合意思表示的构成，其次，是因为要约既不是事实行为，也不是法律行为。（2）法律行为说认为，

20、要约人在发出要约以后，其行为要受到法律规范的制约。这种制约表现在：一方面，要约人在要约的有效期间内，应当受要约内容的约束，非依法律规定或被要约人的同意，不得擅自变更或撤销要约的内容；另一方面，当要约人申明的合同关系的成就条件完全具备时，合同关系即告成立，要约人应以积极的作为的行为方式去实践自己的许诺，负有保障受要约人(承诺人)权益得以实现的义务。（3）事实行为说认为，法律事实可以分为两类：法律行为和事实行为。对于前者采取意思主义的调控方式，而对于后者采取法定主义的调控方式。任何法律事实都只能居其一。要约的效力是由法律直接规定的，并不依据当事人的意思而改变，为法定主义的调控方式，故其为事实行为。

21、 要约的构成（即要约产生法律规定的要约的效力必须要符合的条件）包括：（1）内容具体确定。“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的必要条款，如果不能包含合同的必要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的必要条款而使合同不能成立。“确定”是指要约的内容必须明确，或可以通过一定的方式得以明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。 （2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这就是说，要约必须具有订立合同的意图。这也是要约和要约邀请的区别。 值得探讨的是，要约是受要约人是否必须是特定的人，则是一个值得探讨的问题。对此存在着两种不同的观点：一种观点认为，要约必须向

22、特定人发出，向不特定人发出的建议为要约邀请，只有向特定人发出要约，一旦受要约人发出承诺，即能够成立合同。第二种观点认为，要约的对象不能也不应该只是特定的人，市场经济发展决定了要约内容的复杂性和要约形式的多样性。向不特定的人发出要约，是要约人参与市场竞争、择优选择合作对象的一种方式。既然我们承认公平竞争的合法性，允许法律关系主体在经济活动中对合作对象进行多向选择，就没有理由对要约的形式、范围进行限制。可见，我国合同法采纳了第二种观点。当然，如果对不特定人发出的要约给受要约人造成损害的，应当承担损害赔偿责任（此种责任主要是缔约上过失责任）。 合同法第十五条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表

23、示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 此条是关于要约邀请的规定。所谓要约邀请，又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约要表明经相对人承诺，要约人即受该意思表示约束。这就是说，要约必须具有订立合同的意图。这也是要约和要约邀请的区别。关于要约邀请的性质，在学说上有两种不同的观点。一种观点认为，要约邀请不是意思表示，而是事实行为，没有法律意义。另一种观点认为，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。个人认为，要约邀请本质上仍然是一种事实行为，理由与前述要约性质的认定相同。本条第1款后段具体列举了一些常见的

24、要约邀请行为。第2款又就商业广告作出特别规定，因为商业广告虽然是对不特定人发出的，但如果符合要约的条件，也应当认定为要约，这是为了给民事主体更多的选择自由。合同法第十六条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 此条为要约生效时间的规定。要约为单方意思表示，而传统民法关于单方意思表示的生效，一般遵循如下规则：有相对人的单方意思表示于意思表示完成时生效；无相对人的意思表示一般于意思表示到达相对人时生效，但通过对话方式的意思表示于相对

25、人了解时生效。我国法律也采纳了到达主义，但是没有区分对话方式或非对话方式作出的要约，都一律适用。此规定的妥当性有待探讨。对于要约的生效时间应注意：送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。另外，本条第2、3款对于以电子数据特殊用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间（参见合同法第16条）视为到达时间。这一规定表明了我国合同法的现代性。合同法第十七条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在

26、要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 此条是关于要约撤回的规定。要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效。任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。合同法第十八条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 此条是关于要约撤销的规定。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，

27、从而使要约的效力归于消灭。撤销与撤回都可以使要约作废，且都只能在承诺作出之前实施。但两者的区别在于：第一，发生的时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。第二，是否受到法律的限制不同。由于要约的撤回发生于要约生效之前，因此法律对要约的撤回并没有限制。而撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，即在若干法定情形不得撤销。而且如果因为撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。此种责任一般认为是缔约上过失责任。但如果可以构成侵权，则应当认为是侵权责任与缔约上过失责任的竟合。要约可以撤销的原因在于：第

28、一，要约虽然已经生效，但是其并没有在当事人之间产生债的关系，即没有成为当事人之间的“法锁”。要约只是要约人一方之意思表示，原则上应得随意撤回或撤销，契约固有约束力，然契约乃双方行为，其有拘束力之理由于要约不适用。第二，如果要约人不得撤销要约，可能予受要约人以过分的特权，而不利于要约人。因为要约达到后，在承诺人作出承诺之前，可能会因为各种原因如不可抗力、要约内容存在缺陷和错误、市场行情的变化等促使要约人撤销其要约。允许要约人撤销要约对保护要约人的利益，减少不必要的损失和浪费也是有必要的。可见，允许要约人撤销要约，是一种有利于社会的选择。对此，可以从经济学的角度进行分析、论证。合同法第十九条：有下

29、列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 此条关于要约可以撤销原则的例外。之所以如果规定，是对要约人和受要约人利益的衡量的结果。如果法律上对要约的撤销不作限制，允许要约人随意撤销要约，那么必将在事实上否定要约的法律效力，导致要约在性质上的变化，同时也会给受要约人造成不必要的损失。这实际上是基于对社会上的不特定的第三人保护的需要，也是保护交易安全的需要。通过这一点，我们可以看出，民法实际上是一个利益衡量的天平，而且这个天平经常向交易安全倾斜。从立法史的角度来看，我国合同法是继受联

30、合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则的结果。联合国国际货物销售合同公约第16条规定，在未订立合同之前，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达被要约人，要约得予撤销。如果要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的，或受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销而且受要约人已根据对要约的信赖行事，则要约不得撤销。国际商事合同通则第2.4条第2款规定，“在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或者以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。”这或许是继承了民国立法的指导思想，即源本后出最精之法理。但是国际立

31、法与国内立法之间是否应当有所不同，而且最新的立法是否就是最值得借鉴的，这些都有待研究。本条第1款所规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，这实际上是指要约中明确允诺要约不可撤销或在规定期限内不得撤销。本条第19条第2款规定，尽管要约人没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。如何理解“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”？这实际上就是指受要约人对要约行为已经产生了合理的信赖，并已经基于这种信赖从事了履约的准备。此种情况主要是指要约人发出一项要约，在要约中附有某种条件，规定受要约人必须完成某种条件才能成为

32、受要约人，而受要约人要完成该条件，则需要从事广泛的、费用昂贵的调查，如果受要约人从事了该项行为，为要约做了一定的准备，甚至支付了一定的费用，要约人不可撤销其要约。对此，国际商事合同通则曾举一例，“A是一个古董商。A要求B在3个月内完成修复10幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。B告知A，为了决定是否承诺该要约，B认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复。A同意了。基于对A的要约的信赖，B马上开始了工作。A在这5天内不得撤销要约”。对于此处所说的“不得撤销”的涵义如何？有学者认为，不得撤销并不是指要约人必须无条件的按照要约的内容履行义务，而只是说要约人在上述两种情况

33、下撤销要约并造成受要约人损失的，应当承担损害赔偿责任。由于撤销要约时当事人仍然处于订约阶段，所以要约人承担责任的基础是缔约过失，因此第19条对缔约过失责任的承担提供了法律依据。合同法第二十条：有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 此条是对于要约失效的规定。所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人产生拘束力。要约失效以后，受要约人就丧失了其承诺的资格，即使其向要约人作出表示其同意要约的内容，也不能认为是“承诺”，也不能导致合同的成立。根据本条规定，要约

34、失效的原因有以下四种：第一，拒绝要约的通知到达要约人。一般认为，拒绝的方式有多种，既可以是明示的拒绝，即明确表示拒绝要约；也可以是默示的拒绝，即在规定的时间内不作答复要约人。但是，本条第3项对于默示的拒绝已经作出了规定，可见，第1项中的“拒绝”应当理解为明示的拒绝。受要约人拒绝要约，则要约失效。由于拒绝要约的意思表示属于有相对人的意思表示，因此拒绝要约的意思表示应当自该意思表示到达相对人时生效。而且，根据我国合同法，不管是以对话方式还是以其他方式，都以到达时为意思表示生效的时间。而传统民法对于以对话方式作出的意思表示，认为应当于相对人理解时生效。因此，受要约人在拒绝要约以后，也可以撤回拒绝的通

35、知，但必须在撤回拒绝的通知先于拒绝要约的通知或与其同时到达要约人处，撤回通知才能产生效力。这符合意思表示的一般规则。第二，要约人依法撤销要约。如前所述，在受要约人发出承诺通知之前，要约人可以撤销要约。此撤销要约的意思表示的生效与前述拒绝要约的意思表示的生效规则相同，即采用到达生效主义。而且，对于撤销要约的意思表示应当也可以撤回。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。这就是所谓的默示的拒绝要约。凡是在法定的或意定的承诺期限的内没有作出承诺的，要约自动失效。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张的，既表明受要约人已拒绝了要约，同时从鼓励交易原则出发

36、，依法视为向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。不过，对于“实质性变更”的认定，则应当依据合同的性质、交易习惯、法律规定等来认定。这在很大程度上要委诸于法官的自由裁量。这就是法治的无奈，所谓的法治实际上还是要靠人来运作的。当然，如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人虽仅更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。这表明合同法的这一规定是任意性规定。合同法第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。 此条是对于承诺的定义。所谓承诺，是指

37、受要约人同意要约的意思表示。也就是说，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以订立合同的意思表示。具备以下条件的意思表示才能认其为承诺：1必须由受要约人向要约人作出的意思表示。这就是说，（1）只有受要约人才能作出承诺。当然，承诺也可以由其授权的代理人作出。（2）第三人不是受要约人，不能接受承诺，第三人向要约人作出承诺，视为发出要约。（3）承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约。根据要约的拘束力，只有受要约人才能取得承诺的能力。如果第三人作出承诺则否认了要约的实质拘束力。2必

38、须是在要约的有效期限内达到要约人的意思表示。我国合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。在没有规定期限时，根据合同法第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。3 必须与要约的内容一致才能构成是承诺。根据合同法第30条，“承诺的内容应当与要约的内容一致”。这就是说，在承诺中，受要约人必须表明

39、其愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同。也就是说，承诺是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致，具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。根据两大法系传统理论，承诺必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，英美法采用镜像原则（mirror rule），要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容。即承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实会阻碍许多合同的成立，因而不利于鼓励交

40、易。所以，美国合同法对镜像规则作出了一定的修改，美国统一商法典第2207条规定“明确和及时的承诺表示或者于合理时间内发送的确认书均构成承诺，即使其所述条款对要约或约定条款有所补充或不同，但承诺的明示以要约人同意这些补充条款或不同条款条件者除外”。在美国著名的爱德华?帕伍尔公司诉韦斯特豪斯电器有限公司一案中，即采纳了这些规则。联合国国际货物销售合同公约第19条也作出了与美国统一商法典相同的规定。因此，在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对所情况下，则认为合同已经成立，可见两大法系和有关国际公约都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。我国合同法也借鉴

41、这一立法经验，认为承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。那么，哪些内容属于实质性内容呢？一般认为，是不能实质性得改变当事人之间的权利义务关系。当然，对于是否实质性内容的认定有时是存在一定的模糊性的。 承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。如承诺人对要约的重要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺以后，又添加了某一附加条件，该附加条件并不属于合同的重要条款。此种情况属于非实质性变更。值得注意的是，根

42、据合同法第31条，“承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。这就是说，即使是非实质性内容的变更，在以下两种情况下承诺也不能生效。第一，要约人及时表示反对，即要约人在收到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。4必须是表明受要约人决定与要约人订立合同的意思表示。正如要约人必须具有与受要约人订立合同的目的一样

43、，承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立。这就要求受要约人的承诺必须清楚明确，不能含糊。如果答复中包含了承诺的意思，但订约的意图不十分明确，在此情况下，应根据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。5必须是符合要约的要求的意思表示。根据我国合同法第22条，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取

44、邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。合同法第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 此条是关于承诺方式的规定。承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思表达出来。原则上，意思表示应当以通知的方式作出。通知，在民法上通常分为三种：知的通知、情的通知和意的通知。此处的“通知”应当为意的通知。通过行为作出的意思表示，只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺从认其为意思表示。不过，以行为的方式作出承诺不同于单纯的缄默或不作为（silence or inactivity）。缄默或不作为都是

45、指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思；而默示的方式虽不是以书面或口头方式作出的，但受要约人通过实施一定的行为或其他方式作出了承诺，而且从其行为和表现来看，可确定其具有承诺的意思。意思表示按照作出的方式，可以分为：明示的意思表示和默示的意思表示。对于明示的意思表示和默示的意思表示的区分，一般采取客观说。客观说是基于表示人之表示方法而对意思表示作出区分。客观说中又分为两种观点。一种观点认为，依据语言或文字或用当事人间所了解的符号为意思表示的，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。还有一种观点认为，以本来表示一定意思的适当手段为意思表示，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。

46、我国似乎采取的是前一种观点。这里还有必要探讨意思实现的问题。所谓意思实现，就是指依据习惯或者依据事件的性质，承诺不需要通知，或者要约人在要约时预先声明承诺不需要通知，在相当时期内如果有可以认为承诺的事实时，契约成立。对于默示的意思表示是否为意思实现，学者间素来有争议。另外需要探讨的是，承诺的方式是否可以作为承诺的有效要件对此学者存在不同的观点。我们认为，承诺的方式是否应作为有效承诺的一个要件，主要取决于要约的内容是否对承诺作出了明确规定。一般来说，承诺以不要式为原则。如果要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则承诺无效，根据要约的拘束力和意思自治原则，此规定为有效，那么承诺人作出承认时，必须

47、符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。从各国立法规定来看，对于承诺的方式，一般没有具体的规定。但是，如果要约没有对承诺方式作出特别规定，则受要约人可以采用如下方式来表示承诺：（1）以口头或书面的方式表示承诺，这种方式是在实践中经常采用的。一般来说，如果法律或要约中没有明确规定必须用书面形式承诺，则当事人可以用口头形式表示承诺。（2）以行为方式表示承诺。这就是说要约人尽管没有通过书面或口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为作出了承诺。合同法第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达

48、要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 此条是关于承诺期限的规定。已如前述，意思表示必须在要约的有效期限内达到要约人才能认为是承诺。本条第一款规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。此处“确定的期限”即为要约中规定的期限，在以确认书形式订立合同时，则可能时原约定中规定的期限。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。如果要约人没有确定承诺期限，则依据本条第二款规定来确定其承诺期限。如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受