理论与实践：围绕法学教育的难题之一.doc

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1、理论与实践：围绕法学教育的难题之一 一、案例教学法在中国的兴起法学教育应当侧重理论还是实践?教学方法以讲座式为主还是以讨论式为主?恐怕再没有什么问题如同这一经久不衰的争论这样能引起法学教育界的如此关注了。在我国法学教育有了长足发展后特别是法律制度的突飞猛进之后法学教育中单调刻板的理论框架和学院式教学法与日益丰富多彩的实践和实用性人才的需求之间的矛盾也愈发突出。不少学者(包括笔者在内)都认为我国的法学教育到了必须进一步深化和改革的关头。_方流芳、苏力、王健等人的文章载于中国法律教育之路贺卫方编中国政法大学出版社1997年。王晨光：法学教育中的困惑从比较视角去观察中外法学1993年第二期。_怎样才

2、能使法学院培养的毕业生成为法律实践部门和律师界所需的人才呢?一种主流意见认为：普通法特别是美国的普通法教学中的案例教学法(苏格拉底教学法)应当成为我国法学教育改革的样板。_美国基督教科学箴言报1998年3月19日的一篇关于中国法学院的报导中谈到某一法学院拟以美国的案例教学法为模式进行设计和运作。该报导称：学生将在美国式的由十二人组成的陪审团面前进行演练；教员将运用苏格拉底式教学法教授西方式法律推理。该报导是否属实本文无法查证。引用于此仅作佐证之用。_在这种意见推动下国家教委1995年决定在我国进行法律专业硕士学位的试点。_王健：中国的J.D.?评“法律专业硕士学位教育”中国法律教育之路第81至

3、111页。_据笔者的观察和理解这一实验方向对路但略显理论探讨和准备的不足。作者本人也曾主张以适用案例教学法作为法学教育改革的一个重要方面。见注1。故本文的用意并非在于否定案例教学法的必要性和可行性而在于探讨如何在中国这样一个具有浓厚的大陆法系传统的制度中有效地运用案例教学法同时又保持自身传统中合理并行之有效的成分。在更广泛的“法律移植”或“本土资源”等意义上探讨如何能使具有我国特色的法学教育乃至法律体系得以发展。虽然也有学者对此提出质疑但多为对它与现行的其它学位如何配套它的课程设置如何安排等“制度构设”层面上的探讨。同注3。不容否认这些探讨固然是设定一个新的学位应当考虑的问题。但它们还未涉及由

4、法学教育根本思路的改革所带来的深层的理论问题。这些深层的理论问题不仅涉及制度构设同时涉及英美法系与大陆法系在形成、运用和知识传授等方面的诸多不同。可以说法学教育是在一定特定的文化环境中形成的具有一定的必然性。如果对这些问题和背景的把握和理解不足就会影响这一新试点的实施削弱其应起到的效果和意义弄不好还会导致新瓶旧酒甚至东施笑颦式的后果。因此有必要认真比较大陆法系和英美法系的差异、两种教育体制在发展轨迹以及其背后理念等方面的差异更为自觉地构筑我国的法学教育。二、大陆法系法学教育的发展轨迹近代法学教育开创于11世纪晚期和12世纪出现在欧洲的最早的大学中。其代表为意大利波伦纳大学的法学教育。在这一时期

5、商业活动扩大新兴城市建立并发展近代国家出现近代法律随着教会法的系统化而形成。梅特兰称这一时期为“一个法律的世纪”。_伯尔曼：法律与革命：西方法律传统的形成贺卫方等译中国大百科全书出版社1996年第143页。_法律被作为一种独特的和系统化的知识体即一门科学来教授。然而在这个时候通行的各种法律秩序刚刚开始从政治与宗教中分离出来。学生来自不同的背景和国度。第一批法律教师讲授些什么呢?首先被系统地讲授和研究的法律并不是当时各国实行的法律而是一种包含在于11世纪末在意大利的一家图书馆中发现的一部古代手稿之中的法律。同上第145页。这一法律被认为如同可以脱离躯壳存在的灵魂一样的东西是一种真正的、永恒的、理

6、想的法律是理性的具体化。以此作为一般原理和准则对零散的司法判决、规则以及当时的各种制定法予以观察、研究和分析。整个法学教育和理想的法律制度均应在这些概念、规则和原理的基础上构筑。法学教育的重心不在当时存在于各个封建王国和领地的五花八门的实在法而在于超乎于散乱的实在法之上的系统的概念和原理。在这种法学教育的模式中罗马法中的概念主义得到了充分的发挥。_同上第143至170页。_这些大学中的学生来自欧洲的各个地区。毕业后他们奔赴各自家乡从而把罗马法及其概念和理论传向欧洲各个角落。在这一意义上意大利注释法学派的教学法成为近代各国法学教育效法的典范。天主教曾经认为罗马法是异教世界的产物而非基督文化的组成

7、部分。“十三世纪初圣托马斯阿奎那(St.ThomasAquinas)摈弃了这种批评。他的著作重新提出亚里士多德的观点指出基督前的哲学以理性为基础在很大程度上符合上帝的意志从而为罗马法驱魔。”_法勒内达维德：当代主要法律体系漆竹生译上海译文出版社1984年第41页。_因此在欧洲的大学中所有法学教育的基础都是罗马法辅之以教会法。“只是过了很长的一段时间后本国法的教学才在各大学中出现。从1620年起在乌普萨拉大学开始讲授瑞典法1679年在巴黎大学设立了法国法讲座但在大部分国家只是在十八世纪才在各大学讲授本国法：1707年在维藤堡大学(帝国的第一所大学)讲授德意志法；1741年在西班牙1785年在英国

8、的牛津大学1800年在英国剑桥大学1772年在葡萄牙也都开始讲授本国法。直至十九世纪各国制定法典时期在所有的大学罗马法的讲授是基础教学而本国法的地位相形之下完全是次要的。”_同上。第41、42页。_在欧洲各国纷纷通过法典编篡活动制定各自的成文法后这种以讲授罗马法中放之四海而皆准的规则、原则和原理为内容的讲座式的教学方法仍然被承袭只不过这种规则和原理更多地以本国法为依托。法国“大学中的讲授方法都以正式的讲座为基本形式。对此学生没有必要每天进行准备。然而近些年学生要上由助教主持的小组课。在这类课上学生不仅要出席而且要进行准备(阅读指定的读物)并完成所要求的作业。”在德国“依据惯例这些讲座课不要求学

9、生进行准备。(如果学生出席的话)在上课时(课上也没有考勤)他只是被动的听讲者而教育则是很少被打断的演讲者。”_R.B.Schlesinger,H.W.BaadeandP.E.Heraog:parativeLaw,Cases-Text-Materials,TheFoundationPress,1988,pp.150,169._这种讲授方法并不等于不讲案例。实际上大陆法系教学中也采用案例。罗马法学家对于具体案件具有强烈的关注。但是他们的关注是为“已经发生或可能发生的案件提供解决方法以及通过观察这些方法在具体案件中的效果来检验和修正他们的主要观点”。_伯尔曼：法律与革命：西方法律传统的形成贺卫方等译

10、中国大百科全书出版社1996年第154页。_在这一意义上案例与系统的法律知识(原则、原理等)相比实在是次要的内容或演示原理的媒体。“这种高度的抽象排除事实的倾向是大陆法系的法律科学中最令英美律师感到惊异的特征。法学家对于发展和构筑理论科学体系的兴趣要远远超过解决具体问题的兴趣。他们从事的是对更为深奥的法律真理的探索。在这一使论述更为抽象的过程中。偶然的具体细节都被舍弃了。”_J.H.Merryman:TheCivilLawTradition,StanfordUniversityPress,1985,P.64._从以上历史发展的轨迹中我们可以看到：大陆法系中采用讲座形式的原因可以归纳为以下几个原

11、因。1?大陆法强调系统性、抽象性、理论性、概念化、科学性、形式结构和纯粹性。_同上。_因此法学教育也要系统地传授这些系统理论而不能依靠学徒式的传授方法。2?大陆法律的成文化也为这种系统的教育提供了现成的材料。3?大陆法系的法学教育的性质是一般性的人文科学教育而非法律职业性训练。“法律教育不在于提供解决问题的技术而在于对基本概念和原理的教导。法律教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。”_卡佩里蒂等合著：意大利法律制度1967年第89页转引自沈宗灵：比较法总论北京大学出版社1987年第155页。_尽管如此作者在此并不认为大陆法系的法学教育只能固守这种形式而是旨在指出这种形

12、式产生的背景和理论根基。只有在认识了这种背景和理论根基后才能谈到自觉的改进和借鉴。三、英美普通法教育的发展轨迹与大陆法系相反英美的普通法则采用了不同的教育方式；而这种不同的方式又源于其独特的法律发展轨迹。在诺曼人征服英格兰后(1066年)封建制度在英国建立。由于原有的习惯法仍然在各种领主法院中适用国王通过建立皇家法院确立自己的审判权。但是皇家法院并不具有对所有案件的管辖权而只具有对三类案件即有关皇家财政的案件有关土地所有权的案件和有关王国治安的重大刑事案件的管辖权。由于皇家法院法官愿意受理更多的案件当事人也愿意到条件较好的皇家法院诉讼国王授权这些法官可对某些类型的案件颁发令状使这些法院的管辖权

13、逐步扩大到令状所涉及的类型的案件。为使案件能够被皇家法院受理当事人和律师一定要想方设法使案件划归到某些类别之中。普通法就是在这种程序的夹缝中逐步发展起来的。_法达维德：当代主要法律体系漆竹生译上海译文出版社1984年第289-305页。_“由于必须屈从这些程序上刻板的框框对罗马法各种概念的接收就受到了阻碍。此外这些程序极为复杂和专业化只有在实践中才能学到手。以罗马法为基础的大学教育虽能有助于掌握一起案件的正确处理方法但并不能保证胜诉。英国的法学家和法官至今仍主要是从实际工作中培养出来的；与欧洲大陆各国不同对于他们从不要求具有大学学历直到二十世纪受过这种教育的律师或法学家还是少见的。”_同上第3

14、05页。_虽然从十三世纪起英国的大学就同它们的大陆姊妹学校一样讲授罗马法和教会法。牛津在1758年才开设了英国法课程；而剑桥在1800年才开始。但是大陆的律师是在大学里接受教育而英国同行则是在四个律师协会中通过学徒方式培训出来的。_法达维德：当代主要法律体系漆竹生译上海译文出版社1984年第319页。_相对而言英国大学中的法学教育产生较晚。从十七世纪末到十九世纪中正式的职业教育和大学法律教育几乎不存在。DavidSugarman:LegalTheory,themonLawMind有逻辑的和系统的形式之中。他认为学徒式的法律教育不可避免地把学生引入对法律原则的片面和零乱的认识。_同上P.30._

15、虽然英国的法学教育走了一条与大陆法系不同的道路但其创建的主旨却与大陆法异曲同工都是基于寻求法律的科学性、系统性和合理性之上发展起来的现代法学教育体系。同时也必须看到普通法(判例法)的明确性和系统性要比大陆法(成文法)差的多。在普通法学者中历来存在一种对纯粹明确和系统的体系的怀疑和抵触。他们认为：普通法的规则如同语法规则它们不仅在实践中起描述作用而且起实际的指导和规范作用；它们天生就具有可改变性；它们存在于法律界共同认可的价值和习惯之中可以被追溯到无法记忆的远古时代。_BrianSimpson:ThemonLawandLegalTheory,fromLegalTheoryandmonLaw,pp

16、.10-24._普通法的思维是不确定的永远在过去与现时、在理性与非理性、历史与非历史、形而上与形而下之间徘徊。如同梅特兰德(Maitland)所说：律师所了解的中世纪的法律要由现代的法官针对现时的案件进行解释。把过去的规则适用于当前案件就不可避免地出现歪曲和误解。在这一背景下普通法的统一性不断受到质疑。除哲学、文化和社会原因外这恐怕也是为什么对规则的确定性持怀疑态度的法律现实主义和批判法学派在英美普通法系国家较为流行的原因之一。虽然普通法的教育也在寻求统一性和合理性但大量案例的存在和演变阻碍了完全采用大陆法那样的、通过讲座传播法律知识的讲授形式。以案例为主的教学法成为其合乎逻辑的选择。在美国独

17、立前的法律教育像英国一样是以学徒方式进行的。在独立后一些学院开始尝试正规的法学教育。在整个十八世纪学徒式教育逐步让位给设立在学院或大学中的正式的法学教育。朗代尔(Langdell)在1870年成为哈佛法学院的院长后开始对美国法学教育进行大规模的改革包括他首创的案例教学法。有趣的是他的案例教学法恰巧是他努力学习大陆法系的法学教育的结1887年的庆祝会上说：在英语国家中法律是通过实践和管理方式学习的；而在其他的基督教国家中法律是在大学中讲授和学习的。他的目的是建立一所效法欧洲模式的法学院。_C.G.Landell:HarvardCelepationSpeech,fromLegalEducation

18、,editedbyMartinLyonLevine,Dartmouth,1993,pp.29-30._朗代尔在其著名的合同法案例一书的前言中说：“被作为科学的法律是由原则和原理构成的。每一个原理都是通过逐步的演化才达到现在的地步。换句话说这是一个漫长的、通过众多的案例取得的发展道路。这一发展经历了一系列的案例。因此有效地掌握这些原理的最快和最好的如果不是唯一的途径就是学习那些包含着这些原理的案例。”_FromK.L.Hall,W.M.WiecekandP.Finkelman:AmericanLegalHistory,CasesandMaterials,OxfordUniversityPress

19、,1991,pp.338-339._不难看出案例教学法的目的正是大陆法追求的目的；它的出现不过是大陆法教学中的系统性理念在普通法教学中的翻版。但是在美国法学界这种对统一性和确定性的追求很早就受到攻击。霍姆斯大法官(JusticeHolms)首先发起这种攻击。他说：朗代尔式的“法律理想不过是法学家的美好愿望或对一种体系按照体系模式进行逻辑上的整合。法律的生命从来不是逻辑而是经验。在它领地上播下的每一粒新的发展之种都是被感知到的必然。”_同上第339页。_虽然我们一些学者把案例教学法奉为圭臬美国的法学教育却早已进一步发展。分析美国法学教育的发展过程其法学教育的发展可以被划分为五种模式：实习模式(早

20、期的学徒形式)、规则模式(早期的学校教育形式)、原则模式(朗代尔所采用的案例教学法)、政策模式(本世纪开始形成的形式)、和新模式包括实习课(临床)模式、人本和心理分析模式(反对朗代尔的案例教学法认为它是非人格化的、机械的和狭隘的模式)、和以正义为中心的倾向(对抗工具主义的法律经济方法更多地考虑价值问题)。这些不同的模式并非绝对的相互排斥而是经常同时发挥作用。_M.L.Levine:LegalEducationandCurriculumlnnovation:LawandAgingasaNewFieldofLaw,fromLegalEducation,见注22,pp.564-579._五十年代后美

21、国重新兴起了赋予法学教育更多实践内容的主张。它主要分为两个方向：第一增加“技术性”课程；第二实习课式教育的发展。但是也有人担心这样做是否在某种程度上退回到早期学徒制的旧途。四、学院式教育和实践式教育的矛盾及利弊案例教学法具有不可否认的优点。但是也必须看到它的出现具有一定的历史背景和制度需求；同时它也并非唯一的、排他性的教学法。即便在美国上述其他形式的教学法也同时存在。一些法学院教授更直言指出案例教学法被推至极端的现象并对此提出批评。伯曼教授(Berman)曾指出：“我们一直运用案例作为主要的教学材料。但是我们几乎没有教过先例的原理。我们一直为一年级的学生开设合同和侵权法课程但是很多教授这些课的

22、老师却花大量的时间去论证：实际上并不存在什么合同法或侵权法。”_HaroldJ.Berman:TheCrisisofLegalEducationinAmerica,26B.C.L.Rev.347,350(1985).转引自RichardStith:CanPracticeDoWithoutTheory:DifferingAnswersinWesternLgalEducation,lndianalnternationalparativeLawReview,Vol.4No.1Fall1993._批评者指出：“虽然我们的判例法(主要是上诉法院的书面判决)是在十九世纪时作为使学生通过归纳法学习理论性法律

23、科学的工具设计的但是我们今天更多地运用案例去达到摧毁理论而非建立理论的目的。”_RichardStith,见上注p.3._“判例方法日益显示出它的或然性尤其是上完第一年基础课后它越来越象是一种追求某种效果的方法。”“无论法学院在本世纪余下的时期中如何演变通过不断地冲淡学术内容是不可能保持其优秀素质的。”_伯纳德施瓦茨：美国法律史王军、洪德、杨静辉译中国政法大学出版社1989年第313312页。_本文在北京大学于1998年5月举行的“法学教育研讨会”上第一次宣读时也受到几位美国法学教授的非议。除了他们没有弄清本文的真实意图外这也证明了一些美国学者由于长期案例教学法的熏陶反而不知其创始人朗代尔创立

24、这一方法的初衷和实施这一方法的精义越来越迷恋对于单纯效果的追求。本文在此无意否定案例法在普通法教育中的地位但注意到另一方面的意见更能使我们进一步思索。尤其在我们准备借鉴它的时候听一听对它的批评更能使我们进行全面的考查以避免不分良莠来者不拒的盲目做法。任何法律移植都涉及认真考查要移植的法律制度原在国家和接受移植国家的内在因素和外在因素的比较问题即对法律所依存的社会、文化等环境和法律本身的逻辑、体系等因素的比较。_王晨光：不同国家法律间的相互借鉴与吸收载于比较法学的新动向沈宗灵编北京大学出版社1993年第219至222页。_当我们考虑移植法律教学法时比较法中的这些基本问题和因素也不能弃而不顾或视而

25、不见。虽然两种法学教育的形式和教学方法不同但它们都在努力教授给学生一种系统的和科学的法学知识体系这一点可以从以上的论述中看的很清楚。十一世纪的注释法学派对罗马法的研究是为了借罗马法之躯建立法律的科学体系。这一科学体系成为后世大陆法系国家立法的理论根基。英美普通法系又何尝不是这样呢?英国的戴西、波洛可、霍兰德等人正是为了从浩繁杂乱的案例中整理出一套科学的法学体系而对判例进行了艰苦的归纳整理从而奠定了普通法教学的普遍模式。美国的朗代尔也是如此。为了达到同样的目标两个法系采取了不同的道路。“法律规则可以通过发展它所参与的活动的结果来形成或者通过发展它事先设定的据有广泛效力的原则来形成。”_JohnH

26、.Meryman:TheCivilLawTradition,StanfordUniversityPress,1990,p.67._面对这两种选择时大陆法学者自然选择后者而普通法学者自然选择前者。认识到两种方法目的的同一性及其路径上的差异性应使我们进一步思考：立足于大陆法的土地之上我们可以在何种程度上借鉴普通法的案例教学法呢?这要看我们要借用案例教学法达到什么样的目的。案例教学法的主要优点是它能够为学生提供一种真实的法律环境提供进行法律分析的素材和机会。这样通过大量案例学习法律的学生就能够有更多的律师技巧的训练“像律师那样思考”使其在分析案件、进行辩论、起草法律文书等技能方面的训练得到强化在毕业

27、后很快地适应实际的法律操作。相比之下大陆法重视理论的训练。有时虽然学生有了扎实的理论功底但可惜的是却不知如何在实践中使用这些理论。因此加强实际能力的训练实属必要。就我国的法学教育而言我们在教学中很少采用案例进行教学因此缺乏对学生的律师技巧、实际操作能力、从具体到一般的综合能力、思维的机敏以及雄辩的口才等方面的训练；同时也缺乏教学中的启发性、互动性和试验性。因此更有必要大力加强案例教学法的应用。为了更好地运用案例教学法还应当看到我国形式主义的教学法的形成有其独特的法律传统、文化、制度和社会等各方面原因例如：大陆法系法典化和理论化的传统、判例在我国法律体系中的从属作用、系统的判例编辑和公告制度的缺

28、乏等。案例教学法的应用不能不考虑这些方面的因素和改进。但是我们不能忘记大陆法是在系统的理论基础上建立的法律体系。达维德称其为“法学家的法”。从拿破仑法典到德国民法典以至我国的民法通则在这些法律出台前立法者和法学家就已经设计了或采纳了某种理论或概念。具体法律条文背后的原理、原则、概念在大陆法中占有及其重要的作用。如果在教学中不注意阐述条文背后的理论不注意大陆法系已有的体系虽然我们可以找到不少案例但却难以把大陆法的理论性和系统性统统包罗进去。虽然学生有了更多的提高分析能力等方面的训练但他们对整个法律体系的了解就难免支离破碎了。“法学教育的重点应当是这些有理论的基本法律。”只有掌握了基本法律概念和理

29、论有了法律分析等基本素质学生才能举一反三触类旁通_苏力：法学本科教育的研究和思考中国法律教育之路第68页。王利明：合同法疑难案例研究中国人民大学出版社1997年第4页。_成为精通法律的人才而非机械背诵条文的匠人。案例教学法的采用应当有利于达到和服务于这一目的而非用于忽视理论或割裂其系统性。否则这种案例教学法就很难对我国的法学教育产生积极的作用了。普通法的理论是随着案例的出现和发展而发展的。如果要教授案例法中的理论不谈历史上著名的关键判例是不可能的。当案例教学忘记了要通过案例法达到的系统化的和科学化的目的时普通法体系中的一些教授也就自然要对这种案例教学法提出异议了。当我们借鉴普通法的案例教学法时

30、如果仅仅是为了采用案例而采用案例就会只见外表而忽视其内涵即忽视普通法系中案例教学法要达到的系统性目的就难免会舍本逐末不但没有学到普通法的系统性和科学性反而把我们自己的系统性和科学性也破坏了。由于普通法的系统性与大陆法的系统性相差较大即便我们注意到系统性也应对系统性的差异进行认真比较研究不可望文生意以普通法的系统代替我们现行的大陆法的系统。这种研究需要深入的实体问题的比较研究从而考查案例教学法在我国成文法体系中的最佳方案及其与我国法学教育和法律制度的协调性。其他一些相关的问题如案例教学法是要发现法律条文的确定性还是要揭示法律条文的不确定性是要训练学生“像律师哪样思考”还是“像法官哪样思考”这些问题已经被美国的一些学者提出。一些大陆法系的学者提出法学教育应当使学生学会如何像法官那样思维。我们的案例是否具有普通法案例的效力、形式、技巧和理论水平教学中采用的案例分析是法官所普遍接受的法律分析还是教师自己的学理分析大陆法系的法官能否具有普通法系法官那样的立法权和发展法律的功力、案例能否被用来重新组织我们重要法典中的系统理论能否有效地用来阐述既有的原则和概念、如何解决法学教育以至法律发展中的国际化和本土化的冲突等一系列问题也应当认真地加以思考和解决。理论与实践：围绕法学教育的难题之一来源于免费范文网欢迎阅读理论与实践：围绕法学教育的难题之一。第 17 页 共 17 页