辞退与解聘员工时应注意的法律问题.doc

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1、辞退与解聘员工时应注意的法律问题辞退与解聘员工时应注意的法律问题。 一、协商解除劳动合同的条款设计 范例 经甲、乙双方协商一致本合同可以解除。 1、被解除的劳动合同是依法成立且有效的劳动合同。 2、解除劳动合同的行为发生在劳动合同依法成立并生效之后、尚未全部履行完毕之前。 3、用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同。 4、双方在自愿、平等协商一致的基础上达成一致意见可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。 注意： 1、签订书面的解除协议。 2、协议中明确解除合同的提出方。“经乙方申请甲方同意双方协商解除劳动合同”否则甲方应支付经济补偿金。 案例一：甲方有意解除劳动合同与乙方（业务员）达成一致双

2、方约定“合同从 年 月 日起解除；甲方已经给乙方支付完毕经济补偿金及工资等事项。”双方于20_年8月30日签字8月31日甲方将34000元款项全部打入乙方帐户。后乙方申请仲裁主张协议有效但未明确约定款项及补偿标准；协议未明确由谁提出应视为甲方提出。判决结果：甲方还应支付经济补偿金给乙方共18000元。 3、解除协议中需明确员工劳动合同解除后的义务。A.工作交接及法律后果。B.工作终止明确自协议签订之日起员工除工作交接外应立即停止以用人单位的名义对外从事一切业务。C.财务返还及责任。D.债务清偿及责任。E.其它如保密协议等。 4.用人单位尚应尽如下义务：A.出具解除或终止劳动合同的证明。B.在1

3、5日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。C.用人单位提出的按劳动合同法的规定支付经济补偿金。D.对已解除或终止的劳动合同文本至少保留2年备查。 问题 1、如果劳动者拒绝进行工作交接并一走了之用人单位应如何应对？ A在劳动合同中对工作交接进行约定。 B经济补偿金在劳动者进行工作交接时支付。 C对一些特别重要的工作用人单位可要求劳动者定期作工作总结上交公司备案并将其定为每年的考核内容。 2、未签订书面的解除劳动合同协议的法律后果。 一方面无法证明是谁提出解除根据举证责任负担视为用人单位提出解除劳动合同。另一方面用人单位也无法明确约束员工在解除劳动合同后的应尽义务用人单位存在无法向劳动者主张违

4、约责任的风险。 3、未注明解除劳动合同提出方的法律后果。 4、未为劳动者出具解除或终止劳动合同证明和办理档案和社保转移手续的法律后果。 未出具证明的由劳动行政部门责令改正给劳动者造成损害的应承担赔偿责任。用人单位扣押劳动者档案或其它物品的由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并以每人500-2000元的标准处以罚款。给劳动者造成损害的用人单位还应承担赔偿责任。 二、劳动合同期满终止用人单位决定不再续聘的法律问题。 1、用人单位决定不再续聘的时间 法律并未规定固定期限合同终止相对方的通知时限所以用人单位可以随时决定但是一定不要超过合同期满终止最后一天。否则将按事实劳动关系对待。为稳妥与公平起见用人

5、单位最好应提前一个月通知为宜。 案例二：乙入职于20_年1月3日甲、乙之间劳动合同于20_年12月31日到期20_年1月3日甲方告知乙方合同期满不再续聘。法院认为双方已形成事实劳动关系甲方应支付经济补偿金给乙方。 2、合同期满终止用人单位单方决定不再续聘的法律责任。 对20_年1月1日以前的工龄用人单位不需要承担经济补偿金；对20_年1月1日以后的工龄每满一年支付相当于一个月工资的经济补偿金未满半年的支付半个月工资的经济补偿金。 3、合同期满终止职工单方决定不再续签劳动合同的法律责任。 用人单位不需要承担经济补偿金责任。 案例三：乙入职于20_年3月1日双方最后一份劳动合同于20_年12月31

6、日到期。合同期满后甲方欲续聘但乙方不辞而别并于20_年3月5日向劳动仲裁部门提出申诉认为是甲方决定不再续聘要求支付20_年3月1日以来的经济补偿金及代通知金。对甲方有利的因素：20_年1月1日以前的工龄无需支付代通知金无需支付。对甲方不利的因素：甲方没有证据可以证明是职工不愿意续签劳动合同。 4、如何应对劳动合同期满后不再续聘合同的法律风险。 劳动合同作出明确的约定。 企业劳动规章制度作出明确的规定。 劳动合同期满前用人单位应注意的问题。 三、试用期期间劳动合同的解除问题 1、必须签订书面劳动合同。 2、必须约定符合法律规定的试用期。 劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月；劳动

7、合同期限一年以上不满三年的试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的试用期不成立该期限为劳动合同期限。 3、有明确的录用条件并告知员工。 4、用人单位不需要提前3天通知但要在书面文件上注明解除劳动合同的法律依据和其试用期内不符合录用条件的理由以备举证之用。 根据法律规定员工“在试用期间被证明不符合录用条件的”用人单位即可以解除劳动合同。如果在此期间用人单位发现员工有违法乱纪的行为

8、最好仍以笼统的理由与员工解除合同。 四、用人单位可以即时解除劳动合同而不需要支付经济补偿金的法律规定。 1、严重违反用人单位的规章制度的 规章制度的内容必须符合法律、法规的规定并且通过民主程序公之于众。 根据劳动合同法第4条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中工会或者职工认为不适当的有权向用人单位提出通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及

9、劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。 但是如果用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序但内容未违反法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示或告知的可以作为用人单位用工管理的依据。 劳动合同法实施后用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定不存在明显不合理的情形并已向劳动者公示或告知劳动者没有异议的可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。 劳动者的违章行为客观存在并且属于“

10、严重”违反用人单位规章制度的行为。 对于常犯小差错的员工可以通过累加制进行处罚。 用人单位平时应注意做好管理工作对于违章行为及时作出处理并要求违章员工及旁证人员签字确认要求违章员工对违章行为作书面说明等。 2、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的。 必须明确“重大损失”的范围。用人单位可于规章制度中明确认定“重大损失”的具体标准。用人单位没有明确的由司法机构裁定。 必须举证证明“重大损失”的存在。 必须举证证明“重大损失”与员工违法行为之间的因果关系。 问题工会主席任职期间用人单位能否以其严重违纪为由解除劳动合同？ 可以只要劳动者符合劳动合同法第39条规定都可以解除而不论其身份有多特殊。

11、案例四：伍先生于20_年5月8日入职于_某公司任产品检验员职务双方劳动合同约定工资为每月2500元。20_年5月9日公司以伍先生工作出现严重失职严重违反规章制度（本应抽检50件产品只抽检30件产品）对公司造成重大损害为由解除劳动合同。伍先生辩称虽然少抽检但是产品在使用过程中并没有质量问题公司以工作严重失误为由显然是不想支付经济补偿金找借口。仲裁庭认为公司未能提供证据证明公司存在重大损失因此公司应承担支付经济补偿金的责任。 评析：就本案而言公司的正确做法是将伍先生的失职行为规定在企业规章制度中规定为严重违反规章制度因为损失包括有形和无形很难界定而行为则比较好界定。如果公司无相应的规章制度应将伍先

12、生的严重失职行为记录在案并记为大过等行政处分当伍先生再有类似行为发生时可予以解聘。 案例五：1998年2月李某进入_某模具厂任职月薪5000元。20_年9月李某在生产过程中由于操作失误导致一套模具损坏公司花了1万元才将其修好.公司以李某严重失职造成公司重大经济损失为由辞退了李某。公司答辩称公司规章制度明确规定严重失职并造成经济损失1万元以上公司有权辞退并不支付经济补偿金。李某的行为违反了该规定。法院经审理后认为李某在生产过程中由于操作失误导致一套模具损坏造成经济损失1万元按照公司已经公示的规章制度规定李某行为属于严重失职公司以此为由辞退李某并无不当。李某诉请无法律依据不予支持。 多大的损害属于

13、“重大损害”恐怕是个见仁见智的问题交由法官去自由裁量结果恐大不相同。因此建议在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额为“重大损害”避免因概念之争导致风险。 3、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的。 用人单位如何防范员工和其他单位尚存在劳动关系的风险。 1、招工时要求员工出具一份解除劳动关系证明或者要求劳动者出具与其他单位没有建立劳动关系的承诺书。在劳动合同中增加一条“劳动者对外兼职的需书面告知用人单位并经用人单位书面同意否则用人单位可即时解除劳动合同而不需任何经济补偿”。2、可在企业规章制度中增加一条“乙方对外兼职即为严重违反甲

14、方规章制度”。或者明确在规章制度中严重影响本单位工作的认定标准。 案例六：20_年11月4日_某公司员工李海以“有事回老家处理”为由请假一个月公司予以批准。李海实际并未回家而是赴_某公司办理了入职手续并投保社会保险。李海假期满后又回原公司上班因适值劳动合同法颁布并实行公司决定为部分正式员工投保。但是到社保局后方才发现李海已经有了社保关系并且入保时间恰好为李海请假期间。20_年1月17日公司以李海在职期间存在双重劳动关系为由书面通知李海解除劳动关系。李海申请劳动仲裁被驳回后在法院双方达成和解。 本案中公司并无证据证明李海严重影响其本职工作所以直接解除劳动合同是不妥当的。实践中以“对完成本单位的工

15、作任务造成严重影响”的举证难度远高于“经用人单位提出提出拒不改正”。就本案而言李海第一个任职公司最好的做法是发现李海存在双重劳动关系后即书面通知李海必须于几日如三日内立即解除与另一公司的劳动关系否则将依据劳动合同法第39条第4项规定解除劳动合同而不予支付经济补偿金。 4、因劳动者原因致使劳动合同无效的。 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。最常见的情形是欺诈可约定劳动者使用假的身份证、学历证明、资质证书、健康证明、解除劳动关系证明等证明的用人单位可单方解除劳动合同。 5、被依法追究刑事责任的。 指被判刑的包括主刑和附加刑。 问题劳动者被劳动教养的用

16、人单位能否解除劳动合同？ 劳动教养是一种特殊的行政措施因此用人单位不能根据该条规定解除劳动合同。 案例七：何某是_某电子公司员工因吸毒被劳动教养。期间公司以违反劳动合同法第39条第6项为由解除与其劳动合同。法院判决公司适用法律不当应支付经济补偿金。 但是公司完全可以在企业规章制度中规定因吸毒行为等被劳教属于严重违反企业的规章制度也可以在劳动合同中约定被劳教即为严重违反企业规章制度可立即解除劳动合同。但是无论如何用人单位在依据劳动合同法第39条第6项规定时必须有充足的事实依据。 五、用人单位因非过失原因可提前30日通知或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。 指非劳动者过错原因而是劳动合

17、同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。 1、劳动者患病或者非因工伤负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的。 首先应明确医疗期的概念非指劳动者患病实际治疗的时间。根据本人在本单位实际参加工作的年限可给予三个月到二十四个月的医疗期。在二十四个月内尚不能痊愈的经企业和劳动主管部门批准可以适当延长医疗期。 2、劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。 需注意：其一用人单位不能随意调动劳动者的工作岗位或提高劳动强度借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。其二用人单位的规章制度应明确细化岗位职责及标准使其具有可操作性。其三用人单位可单方调整工作岗位无需经劳动者同意

18、但前提是降低工作强度及难度。其四对于不能胜任工作的劳动者用人单位确定培训还是调整工作岗位时要考量忠诚度及其他条件。 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 需注意首先界定“客观情况发生重大变化时要固定好证据。其次最好在劳动合同条款中明确一些常见的客观情况的重大变化。 六、经济性裁员 指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难达到当地政府所规定的严重困难企业标准为改善生产经营状况而辞退成批人员。 需注意由于经济性裁员有严格的程序一般不使用。 七、劳动合同解除和终止限制条款的设计： 1、从事接触职业病危害作

19、业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期的。 建议用人单位对于从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离职前健康检查并做好相应的健康检查记录。 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。 3、患病或者非因工负伤在规定的医疗期的。 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的。 若果劳动合同到期的应顺延至相应的情形消除为止。 5、在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年的。 6、法律、行政法规规定的其他情形。 如：担任专职的工会主席、副主席或委员的。 担任平等协商代表的。 处于义务服兵役期间的。 但是对于以上情况如果是协商解除的或者是依据劳动合同法第39条的规定解除的则不受上述限制。 违法解除应付双倍赔偿金。 第 13 页 共 13 页