工程施工合同变更及风险防范.doc

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1、工程施工合同变更及风险防范工程施工合同变更及风险防范 管道储运分公司 王龄摘 要：合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节与其他类型的合同相比工程施工合同变更的发生更频繁变更的内容与形式更复杂跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。本文试从建设单位项目管理的角度对工程施工合同变更及其风险防范作一个初步的探讨。 主题词：工程施工合同 变更 风险防范一、工程施工合同的变更 工程施工合同具有标的的不可代替性履行期限长标的额大合同履行环境不确定因素多合同法律关系复杂等特点。各种影响合同履行的主客观因素在合同订立期间很难充分预见因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。 与其他类型的合同相比工程施工

2、合同的变更也有其自身的特点。例如工程发包人对合同的标的有单方的变更权；变更的形式更加多样化技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要都可能是合同变更的表现形式；变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂；变更涉及的内容往往专业性很强；变更行为的规范除了法律法规的规定行业规范和商业习惯也占重要的地位。根据我国合同法的规定工程施工合同的变更包括法定变更与协议变更两种情形。法定变更即依据法律规定而变更合同内容。协议变更即合同当事人在合意的基础上以协议的方式对合同的内容进行变更。 工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力已经履行的债务不因合同的变更而改变。也就是说合同各方当事人都

3、不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。 二、工程施工合同变更的原因工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。 1.业主新的变更指令对工程的新要求。如业主有新的意图业主修改项目计划、削减项目预算等。 2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图或设计的错误导致图纸修改。 3.工程环境的变化预定的工程条件不准确要求实施方案或实施计划变更。 4.由于产生新技术和新知识有必要改变原设计、原实施方案或实施计划或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。 5.政府部门对工程新的要求如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。 6.由于合同实

4、施出现问题必须调整合同目标或修改合同条款。 发包人可以单方变更工程设计其理由在于：工程施工合同就其本质而言是一种特殊的承揽合同承包人应按照发包人的要求进行工程建设。发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利不需要与承包人协商一致承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工否则就构成违约。当然因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。 三、关于不可抗力和情势变更 （一）不可抗力引起合同变更 合同法第117条规定不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。20_版标准施工招标文件则对不可抗力进行了具体的描述不可抗力是指承包人和发包人在订立

5、合同时不可预见在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。 不可抗力引起的法律后果往往导致合同解除。如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行则引起合同的变更。 不可抗力引起的合同变更主要分为两个方面一是合同内容的变更就是关于合同从非常状态进入正常履行双方权利义务的安排。例如场地的清理已建部分的修复追加材料的采购和供应工期的重新确定等。二是不可抗力造成的损失如何分担。如果未在合同条款专门约定的可以按照相关规范性文件来处理。20_版建设工程工程量清单计价规范规定因不可抗力导致的费用发、承包双方应按以下原则分别

6、承担并调整工程价款： 1.工程本身的损害因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害由发包人承担。 2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责并承担相应费用。 3.承包人的施工机械设备损害及停工损失由承包人承担。 4.停工期间应发包人的要求留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。 5.工程所需清理、修复费用由发包人承担。 不可抗力事件发生后作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失收集相关的证据。特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况进行厘清和区别。 为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险宜根据上述分担原则向保险公司投保如建筑安装工程一切

7、险人身意外伤害保险等。并可以在合同中约定要求承包人对人员、设备也进行投保。这样在不可抗力造成损害时可依据保险条款由保险公司承担一定的责任保证工程顺利进行。 （二）情势变更引起合同变更 情势变更原则虽然没有出现在1999年颁布的合同法的条文中。但作为合理兼顾合同当事人利益保护市场交易防止经济动荡的基本原则在审判实践中是一直体现的。20_年最高人民法院发布关于适用合同法解释（二）在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。同年最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件 若干问题的指导意见其中第一条就是慎重适用情势变更原则合理调整双方利益关系。 情势变更原则所谓“情势”是指作为合同法律行为基

8、础的一切客观事实包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况具体如：国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等；所谓“变更”是指这种情势在客观上发生异常变动。 一般而言情势变更的构成要件是： 1.须发生在合同成立以后履行终止之前。另外如果债务人迟延履行合同债务在迟延期间发生了情势变更则不适用情势变更原则因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。 2.情势变更须是当事人所不能预见的。情势变更是否属于不可预见应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。但对于发生机率很低的某种情况如飞机失事等但仍可依情势变更原则处理。 3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。 4.因

9、情势变更而使原合同的履行显失公平这是适用情势变更原则的实质要件。 至于是否显失公平可以用以下几点作为判断标准： 1.是否符合诚实信用原则和公平原则； 2.显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方； 3.显失公平的结果使双方利益关系发生重大变动危害交易安全； 4.主张适用的一方因不适用而遭受的损失一般要远大于适用时对方所遭受的损失。 情势变更原则的目的在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果使合同在公平的基础上得到履行或解除。情势变更事由发生后通过当事人协商或者诉讼、仲裁变更或解除合同。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时才扩张采取解除合同的措施。 四、工程施工合同的变更的法律

10、风险和防范对策 （一）合同起草和订立过程中的法律风险和防范对策 建设单位往往在合同起草特别是一些格式条款的制定中占有优势地位但不等于说在这个过程中就不会隐含着法律风险。而且正因为建设单位的优势地位更容易忽略法律风险的防范从而为合同变更埋下隐患。这一阶段存在的主要风险有： 1.合同条款过于粗略。关于变更的条件、程序的文字表述或没有提及或不够具体明确或不够严谨细致可操作性差。由于合同条款往往是由发包人提供的如果对合同的理解出现分歧出现争议会发生不利后果。合同法第41条规定对格式条款具有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 2.在通用条款加专用条款的合同中没有充分注意到专用条款与通用

11、条款的衔接而造成一些内容的空白或矛盾。 3.合同条款中权利义务不对等有可能违反合同法关于格式合同的禁用规定而造成该条款无效。 根据合同法第40条、第53条规定免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款以及造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方损失的免责条款为无效条款。 4.违反合同法以及其他法律、行政法规关于建设合同的强制性规定如禁止转包、违法分包也可能造成合同无效或部分无效。 防范对策：重视合同条款的设计特别是经过招标确定承包人的情形更应该在起草招标文件时就准备好内容具体、明确、周密、严谨、可行的合同条款。必要时对合同中相关术语例如不可抗力、签证等给予准确、具体的解释。根据工程

12、特性工期要求气侯条件工程款到位情况权衡考虑合同的内容特别是有关变更的条件、程序和规则。文字表述切忌含糊和过于简略。合理安排双方在变更事项中的权利义务有限度地利用优势地位。在使用通用条款加专用条款时一定要吃透通用条款的内容。 （二）施工管理中的法律风险和防范对策 由于工程项目具有周期长不可预见性大的特点出现变更是在所难免的。施工过程中的一个重要任务就是通过坚实、细致、科学的管理尽可能减少不必要的变更真实、合理地认定必要的变更杜绝舞弊和漏洞维护建设方的正当利益。施工管理过程中容易出现的风险有： 1.现场施工不能很好地贯彻设计意图造成施工不符合设计要求而发生额外的变更。 2.设计与施工现场不符各专业

13、设计之间存在矛盾而在施工中未得到及时发现和变更从而带来损失。 3.监理工程师和现场代表的大量的口头指令导致最后责任不清难以准确认定。 4.隐蔽工程未能及时验收或验收不严给对方虚报变更工程量留下机会。 防范对策:第一做好工程开工前的合同交底和设计交底使双方的现场人员充分理解设计意图、工作程序以及合同约定的双方工作界面、权利义务安排、违约责任等。为全过程科学管理施工打下坚实的基础。第二强化现场信息管理建立工作日记及时记录施工进度、质量以及发现的各种问题及时沟通业主和设计、监理、施工单位以及不同施工专业的意见及时协调处理涉及变更的各种具体问题。第三要严格限制设计变更。主要是涉及安全、质量和使用功能时

14、才可以按程序办理设计变更。第四施工中各种正式信息的传达尽可能采用书面形式并对双方往来各种信息交流及时进行梳理、备存收集涉及变更的对我方有利的证据。第五要树立严格的守约意识。因为合同是约束双方行为的作为建设单位也要严格按照合同的约定来履行权利义务防止由于己方违约遭对方索赔而形成的合同变更。 （三）工程签证过程的法律风险和防范对策 工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中按照合同约定对支付各种费用（施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符需要调整工程造价的）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。工程签证一般有

15、以下几种：工程经济签证：是指在施工过程中由于场地、环境、业主要求、合同缺陷、违约、设计变更或施工图错误等造成业主或承包商经济损失方面的签证。工程技术签证：主要是施工组织设计方案、技术措施的临时修改涉及的价款数额较大。一般应组织论证重大变化应征 得设计人员同意做到安全、经济、适用。工程工期签证：主要是在实施过程中因主要材料、设备进退场时间及业主等原因造成的延期开工、暂停开工工期延误的签证。工程隐蔽签证：是指施工过程中对以后工程结算影响较大的签证资料缺失将无法补救难以结算。 签证工作常见风险有： 1.超越项目管理程序施工图设计深度不合要求。为了追求项目实施进度往往前期工作不够扎实施工图比较简略或者

16、与现场实际出入较大。从而在工程施工过程中出现设计变更频繁甚至设计变更联系单比施工图纸还要多。 2.未经核实随意签证。签证内容与实际不符有不了解定额费用的组成而盲目签证的有不应列入直接费而盲目签证列入的；也有未经设计人员同意而随意提高用料要求造成不必要浪费的对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量的签证有的签证由施工单位填写建设单位不认真核实就签字。 3.程序混乱。当遇到该进行工程签证时业主代表往往不及时给予签证或者双方扯皮结果造成涉及变更的事项越积越多最后事过境迁难以一一辨明真伪反而给合理确定变更事项造成障碍从而导致损失。 防范对策:工程签证本质上就是属于变更合同的行为。鉴于签证在工程施工

17、合同中的重要地位建设单位要重视签证过程的管理从各个环节严格把关从而控制工程造价。首先要提高现场签证人员的责任感在合同条款规定的范围内正确使用手中的权力努力维护业主自身的利益确保投资总目标的顺利实现同时也应公平、公正、合理地对待承包商杜绝不正之风。签证管理人员要熟悉合同内容掌握一定的工程管理和造价管理知识。第二要及时办理签证事项随时发生随时签证不可拖延。第四要认真审查待签证的内容保存好相应的设计变更单、现场日志、影像资料等证据材料。重大签证应组织有关人员进行论证形成会议纪要等书面材料。第三要明确现场签证人员的权限。一是单张签证涉及金额大小的限制；二是区分技术类、经济类、以及技术、经济混合类专业分工签认涉及经济内容的签证必须由造价管理人员实施。第四现场签证单应做到：内容完整、记录真实、说明详尽、文字表述无歧义、图示尺寸准确、计算过程符合工程量计算规则、工程量计算无差错施工签证及其附件能够相互解释。 第 12 页 共 12 页