论财产权的宪法保障与制约 .docx

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1、精品名师归纳总结论财产权的宪法保证与制约财产法律制度并不是一个单纯的民法问题，它第一是一个宪法问题。宪法不把财产权作为公民的基本权益加以爱护，民法就难以充分发挥爱护财产权的作用，物权法也会因失去了根本法支持而难以顺当制定出来，即使将就制定颁布，在实施中也必定面临重重困境。因此，必需适时修改宪法，增加爱护财产权的特的规定。一、宪法上财产权的概念和意义 一 财产权概念的宪法学说明 长期以来人们未能明确区分宪法上的财产权与民法上的财产权，这就形成一种误会，好像民法既然有爱护财产权的制度，宪法再爱护财产权就属多此一举。实际上，宪法的财产权与民法的财产权虽有联系，但并不是一回事，二者之间存在明显的区分。

2、要弄清这种区分并进而明确宪法的财产权概念，第一应当从权益的构成要素分析入手。自从美国分析法学家霍菲尔德 W.N. Hohfeld ， 1879-19l8提倡对法律概念进行要素分析以来，法学家们已经提出了各种权益构成要素的理论。霍菲尔德本人认为权益是由特权和自由、权利要求、权力、豁免四个要素构成的。战前日本宪法学家美浓部达吉持三要素说，社会法学派代表人物庞德归结出权益构成的六个要素，张文显教授就从八个方面分析权益概念。夏勇博士把权益的构成归纳为利益、主见、资格、权能和自由五大要素。笔者以为，权益概念当然涉及多种因素，但只有那些对于权益来说不行缺少的因素才能成为权益的构成要素。八要素说与六要素说过

3、于宽泛，把某些并非权益构成不行缺少的因素也牵涉进来，而三要素说与四要素说就限定过严， 剔除了构成权益的一些不行缺少的因素。笔者认为，五要素说比较合理。在一国法律体系中。自由当然是一切权益不行缺少的构成要素，但不同法律部门中的权益所 包含的其他要素并不完全相同。民商法中的权益更多的指向利益因素，诉讼法中的权益主要表现 为一种主见或要求，行政法上权益 权力 通常牵涉某种权能，宪法上的权益就表达出主体的某种资格。据此，不仅可以从理论上把宪法的财产权和民法的财产权区分开来，而且在实践中也可以 发挥宪法和民法各悠闲爱护财产权方面的不同作用。假如一切权益都千篇一律的具备权益的全部可编辑资料 - - - 欢

4、迎下载精品名师归纳总结为余外的了。财产权表达的主要不是主体与客体的关系，而是由于物的存在与物的使用所形成的主体间的关系，即人与人的关系，无论宪法上的财产权仍是民法上的财产权都是如此。但宪法上的财产权作为一种与人身紧密关联的资格，往往比民法的财产权更加注意人际关系因素，且不明确的指向详细的客体，一个人并不由于临时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现，有明确、详细的权益客体，对于一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的。民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约支配，其客体是某种详细的物品或服务，具有可转让性

5、、可分割性和可依法剥夺性等待点。在宪法上，财产权属于人权，是一项公权益，与主体的人身不行分别，是由宪法确认的，具有强制性，全体公民据此可以普遍享有对物的排他的、不行转让、不行剥夺的支配权。财产权作为基本人权，在自然法学派和哲理法学派看来是毫无疑问的。但自19 世纪后期开头，民法上漫无限制的财产权日益显现其弊端，人们将这些弊端归咎于自然法学派的财产权理论，使财产权在宪法上作为基本人权的位置不断遭受挑战，到本世纪初，社会联带主义法学在法国兴起，对自然法学派的财产权理论形成致命打击。从今，财产权被视为全部者的一种社会职 务，毁灭私有财产的声浪成为世界性潮流。实际上，把财产权视为基本人权，在规律上并不

6、必定导致财产权不受限制的主见。自然法学派的主要代表洛克在认定财产权为不行剥夺的自然权益的同时，仍旧承认财产权的合理限度。但无论自然法学仍是社会联带主义法学都满意于从法理上一般的谈论财产权，而没有区分公法上的财产权与私法上的财产权，因而它们都不能充分懂得作为基本人权的财产权的不行转让、不行分割、不行剥夺性与作为民事财产权的有限性之间的关系。黑格尔在谈到全部权转让时，最早区分了物权的可转让性与人权的不行转让性：“那些构成我的人格的最隐秘的财宝和我的自我意识的普遍本质的福利，或者更准确他说，实体的规定，是不行转让的，同时，享受这种福利的权益也可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结区分公法与

7、私法上不同的财产权概念，才能正确懂得财产权作为基本人权的无限性与作为民事权 利的有限性的相互关系。 二 财产权宪法爱护的意义既然宪法与民法各自的财产权具有重大区分，民法对财产权的爱护就不能替代宪法保证。宪法保证财产权的理论依据主要包括两个方面： 其一，“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步。”也就是说，财产权保证是建立 法治、保证人权的基础。其二是经济方面的理由，人们通常把财产权保证视为促进经济福利和社 会的效率的一个不行或缺的工具。第一，财产权保证是建设法治国家的基础。近现代社会结构的 一个基本领实，就是私人领域逐步摆脱政治国家的掌握获得独立，成为整个市民社会的基础，并 与公共领域

8、形成二元对立。私域独立的首要条件是个人人格的独立和理性的充分运用，财产权正 是个人人格和人类理性的外化。它不仅是市场自发秩序的前提，也构成社会自律的首要条件，因 而是爱护社会秩序，建立法治国家的基础。从规律结构上看，现代法制以财产权为基石，以公法 与私法划分为基本特点，正是为了回应公域与私域二元对立的紧急关系。人权是法治的核心内容，法治是人权的表现形式，保证基本人权已经成为近现代法制的基本价值目标。没有财产权，人权就没有实际内容。在 19 世纪以前的自由经济时期，人们也已经充分熟悉到财产权与人权的相关性。财产权被认为是一个人的自由意志的表达，是他的自由的外在领域。人自身作为目的所具有的价值，不

9、能自己证明自己，只能通过财产权得到表现、得到确证。不承认财产权，个人就难以获得独立的人格，人的意志自由也必定趋于任性，以保证人权为目标的现代法制就不行能建立起来。只有表达在财产权中的意志才不会成为主观的任性，而能够与理性相一样，“全部权的合理性不在于满意需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在全部权中才是作为理性而存在的。”任何人在财产的占有、使用和处分关系中，都会理性的进行成本收益核算，而不会滥用他的自由以招破产。财产权受到藐视总是与人权受到排斥紧密联系着的，由于在财产权得不到敬重的社会里，个人在自由意志支配下的行为将不受对成本收益进行理性核算的约束。由于个人对其行为没有“后顾之优”，法律

10、秩序必定受到严峻威逼。孟子说：“有恒产可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结定的心理基础。只有以理性而非任性为基础的法制，才能促成良好的社会秩序。法国 1795 年人和公民权益与义务宣言也认为：“爱护财产权是整个社会秩序的基础。”一种社会制度不答应个人拥有财产，就会造成人人处于赤贫状态，那么这样的社会是没有安定和秩序可言的，更不行能建立法治国家。其次，财产权保证是提高经济效率、促进经济增长的重要手段。社会生产是在肯定的制度规章约束下，物质资源与人力资源相互作用的过程。提高经济效率，需要普遍界定人们对各种生产要素的权益，物权是权益主体对物质资源的全部权，人权就是权益主体对人力资源的全部

11、权，物权爱护与人权保证都是经济增长不行缺少的条件。传统民法的财产权就是物权，注意物质资本对经济增长的奉献。即使现代民商法与人力资源亲密相关的工业产权和学问产权的保护，也主要侧重于它们的物化形状。宪法就把财产权作为 - 项基本人权，无论在物质资源仍是人力资源方面，都从确保人的主体资格的角度来爱护权益，以充分发挥人力资源对经济增长的作用。这一点在工业产权、学问产权和制度创新方面表现得尤为突出。舒尔茨指出，与全部物质资本投人的增长相比。美国国民收入连续增长的速度要高得多。把经济增长与物质投人增长之间的这个差额称为“资源生产力”，“是给我们的无知起了一个名 称，而并没有排除我们的无知”，只有人力投资状

12、况的改善才能说明这种现象。用“科技进步” 来说明经济增长，同样是给我们的无知起了一个别名。应当进一步追问，科技进步的动力是什么，为什么在一些的方科技获得庞大进步，而在另一些的方其更新却极其缓慢.明显，科技进步是科技人员努力创新的结果，而科技人员能否实现技术更新，与法律制度对他们的鼓励方式有亲密关系。只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产 包括有形财产与无形财产 权的时候，才能实现技术创新。经济的增长和社会的进步井非只是技术创新的函数，同时也是制度创新的涵数。要实现社会的制度创新，就需要运用宪法保证包括财产权在内的基本人权。假如没有宽松的社会环境，没有信仰自由、文学艺术创作自由和科学讨论的自由

13、，社会生活失去理性的指引，社会就难以进行制度创新，至少人类需要为此付出更加昂贵的代价。在宪法和法律没有充分界定个人财可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结动起来行使权益。而事实上掌握资源得以影响产出的是政府和国有企业治理人员，但他们并没有合法的剩余产品索取权。这样，财产权鼓励的关键因素- 收益权就被置于共有领域，成为人人可以攫取的财宝，不仅资源的产出不能达到最大化，而且会助长特权、腐败与投机。二、财产权爱护的目标 宪法对财产权的爱护，应当使这种权益具有普遍性、排他性和不行转让性：第一，财产权的普遍性 universaIity。宪法界定财产权，应当做到物皆有主，人皆有权， 物质资源和人

14、力资源都有明确的权益归属，不留权益空白。物皆有主，是指一切物质资源都应当具有明确的产权归属。美国讨论财产法的克里贝特教授提出的问题很好的表达了财产权的普遍性观念：“在遥远的怀俄明* 原上，一天早晨一只小鹿呱呱坠的。这只幼仔属于谁了 .”民法上的物权客体是能够为人们所熟悉、掌握和利用、可以满意人类某种需要的物品。宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权益主体相联系、尚未被人们所熟悉、临时不能被利用来满意人类需要的一切自然资源和社会财宝。就人类社会而言，绝大多数物质资源是稀缺的，假如不界定权益，对于有途径利用公共资源的人来说， 资源的稀缺性就表达不出来。体会说明，没有对物质资源

15、的产权界定，人们倾向于过度开发和使用稀缺的资源，从而造成不应有的资源耗损。假如不划分人力资源的权益，个人不能享有自己的劳动成果，就不会有人自愿劳动，人力资源就会因懒散、懈怠而被闲置。普遍界定一切物质资源的权益，就是要把社会资源的稀缺性个体化，使人人感受到资源稀缺，必需珍爱并有效利用它。可见，物皆有主能够促进贸源的有效利用。人皆有权，是指一国境内的自然人应当无一例外的享有财产权益主体的资格，都有权取得、占有、使用财产，并能够从中获得收益，不受社会、经济、政治位置与身份的限制，国家、社会和他人不得鄙视或剥夺个人的主体资格。在承认和爱护国家、集体财产权的同时，宪法必需赐予个人财产权以公平爱护。个人不

16、仅可以拥有生活资料，也可以拥有生产要素。假如生产要素完全可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结而且公民的公平、自由和独立也会受到威逼。由于生产的物质要素全部者通过垄断就业机会，直接掌握了个人生计，个人为了生存将不得不屈从于生产的物质要素全部者专断的意志。其次，财产权的排他性 exclusivity。在资源稀缺的世界上，必需设立排他性的财产权，以保证除法定的权益主体外，任何人都没有坚持使用资源的权益。资源的利用必需取决于财产全部 人的理性决策，全部者可以自己使用资源，也可以答应他人使用其资源。排他性意味着谁来使用 资源的问题将由全部者打算而不必征得其他外在权威的同意。完整的财产权要求全

17、部者对资源同 时享有排他性的占有、使用、收益和处分等全部权益项，未经全部者的许可，任何人都不得侵入 财产全部权的领域。假如把主体独占全部权益项的财产权称为完整的财产权，那么当占有、使用、收益和处分等权益项被安排给不同的全部者时，事实上就显现了“全部权的残缺”。哈罗德。德姆塞茨提出：“全部权的残缺可以被埋解为是对那些确定完整的全部制的权益中的一 些私有权的删除。”全部权残缺导致其经济鼓励功能的转变，对财产价值具有双重影响。其一， 残缺的全部权可能降低财产的价值或交换价值。因此，宪法确认的财产权资格是一种完全的权益 才能，而不是受限制的权益才能，应当具有完整性。任何个人作为财产权主休，都具有占有、

18、使 用、处分财产并从财产的使用中获得收益的权益。宪法上的财产权资格属于“非卖品”，是不参 与市场交易的，但它构成民事财产权益交易的前提。假如宪法确认的财产权资格显现残缺，就意 味着从完整的财产权中永久性的剔除了一些权益项，使之处于市场交易之外，从而大大降低了财 产交易的期值与现值，并削减了社会财宝的总流淌量。其二，在保持主体宪法上财产权资格完整 性的前提下，民法将财产权划分为占有、使用、收益和处分等各个权益项，由权益主体依据各自 实力和需要进行整体或部分权益交易，可以为财产流淌供应便利。第三，财产权资格的不行转让 性untransferability。宪法赐予个人的财产权资格，应当是不行分割、

19、不行转让、不行剥夺、不受限制的。财产权是一项基本人权，就是在这种意义上讲的。宪法确认的财产权资格是强制赋 予的，与个人的人身紧密关联，权益主体自己不能舍弃或者出售，政府或他人也不能限制或剥可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结整的而非残缺的财产权资格，占有、使用、收益和处分诸项权益不行分割，不行缺少，不受主体身份的限制。通常，人们所说的财产权的转让、分割、限制与剥夺，不是针对宪法上的财产权而是针对民法上的财产权而言的，宪法上的财产权资格本身就应当包括转让、分割、限制或剥夺民法上财产权的可能性。也就是说，财产权主体可以依据实际需要，依据自己的意志，把民法上的财产权作为整体转让给他人，也

20、可将财产权分割为占有、使用、收益和处分等权益项，分别将其中一些权益项转让给他人。国家可依法将个人民事财产权的行使限制在符合道德风尚与公共利益的范畴 内，或依法剥夺违法犯罪分子的民事财产权。因此，宪法上不行转让的财产权资格本身，应当包括分割、转让民法上财产权的资格。三、财产权宪法爱护的方法财产权益，第一是一种经济现象，是指人们在经济生活中通过资源掌握形成的对产出的影响力。对此，宪法和法律既不能制造它，也不能排除它，而只能界定、爱护并为其行使供应便利。一般说来，宪法和法律的基本功能就是界定权益，并通过司法机关爱护权益，通过行政过程为公民行使权益供应服务。第一，界定财产权的关键在于安排收益权，也就是

21、经济学所谓剩余产品索取权。抱负的财产权界定应当使权益具有普遍性、排他性和可转让性，宪法和法律对财产权益的界定越清楚，市场机制对经济主体的鼓励功能就越能有效发挥出来。由于在权益充分界定的条件下，任何人都不能没有代价的利用他人的资源猎取收益，而只能充分利用自己的资源来改善自身的境况，他的资源将得到更有效的利用。虽然法律对权益界定得越清楚，资源的使用越有效率，但事实上完全清楚的界定资源的占有权本身是很困难的。依据巴泽尔的讨论结论，权益之所以难以完全清楚的界定，是由于商品属性的多样性、复杂性和可变性。绝大多数商品都具有多种属性，由于精确的测定并明确的界定这些属性成本过高，很多届性就被置于共有领域。不动

22、产全部者对其不动产的权益就不是完整、清楚的，由于一个人享有权益的不动产与相邻人享有权益的不动产具有不行分割的属性，不动产全部者的权益就受到邻人相邻权的限制。人力资源与人身具有不行分别性，雇主只购买到了支配人可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结是共有的。农业产出不仅受土的肥力、浇灌、日照等土的方面条件的制约以及受劳动者努力程度的影响，而且也与气候变化、自然灾难有关，这种可变因素也使精确界定占有权成为不行能。同时，运用静态的法律来界定动态的使用权就更为困难，环绕资源使用权 使用权或者“经营治理权” 进行的国有企业“两权分立”的改革，之所以难以达到预期的目标，是由于人们难以用法律把动态的

23、资源使用过程凝固为确定的权益。因此，宪法和法律主要是通过划分收益权的方式来界定财产权的。国有企业的股份制改造。应当以界定剩余产品索取权为运作的轴心，宪法和法律在界定和爱护财产权时，应当抓住收益权这个关键。财产权宪法爱护的实质，就是通过界定和爱护权益，使那些占有某种资源并能通过这种掌握影响产出结果的人拥有剩余产品索取权，从而鼓励资源全部者有效利用他的资源制造更多的财宝。要确定各种因素对产出相对影响的大小的成本通常是可以承担的，因而法律在界定财产权时应当使权益主体能够索取的剩余产品份额与他对产出影响的大小相适应。也就是说，对产出影响较大的一方，有权索取更多的剩余产品，相应 的，影响产出才能小的一方

24、就只能索取较少的剩余产品。假如宪法不爱护个人财产权，不答应作为资源拥有者的个人剩余产出索取权，也就是取消了个人对财产的收益权。在没有剩余产出索取权，或者这种索取权没有安排到个人的情形下，资源拥有者就不会充分利用其资源来增加财宝， 因而也就不会显现剩余产出。可以说，没有财产权，就没有剩余产出，更不会显现经济增长。其次，财产权爱护方法及其成本分析。财产权的宪法爱护不同于私法对财产权的爱护。民商法通过确认交易伙伴公平权益、保证义务人承担给付义务、依据权益义务双方的意愿变更权益义务关系等方式全面爱护财产权益，既有事前爱护，也包括事中爱护和事后爱护。宪法通过划定公共权力与私人权益的界限，确认主体普遍享有

25、的财产权资格。严格限定政府非法剥夺或违法征用个人财产的权力，对财产权主要进行事前爱护。通过建立系统的司法机关来裁判民事、刑事与行政争 论，对财产权也实行事后爱护。对资源使用过程往往不加干预。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结对财产权实行事前爱护、事中爱护或者事后爱护，都要耗费肯定的资源，因而财产权的界定与爱护必需考虑成本问题。当界定财产权的边际成本等于边际收益时，进一步清楚的划分财产权就得不偿失了，剩下的资源就只能留在共有的领域。这说明，经济效率不仅仅要求尽可能清楚的界定财产权，而且需要经济的界定财产权。财产权爱护要付出很高的费用，对政府而言，由私人通过市场交易来调整权益配置的成

26、本通常低于政府强制安排权益的成本，运用私法方法爱护权益的成本低于运用公法手段爱护权益的成本。因此，现代法治国家需要明确区分公共领域和私人领域， 并分别运用公法和私法加以调整。在私域，权益主体可以通过自愿交易实现权益的重新安排，私人协议具有优先于私法而适用的效力，国家不得于预。在私人交易中发生权益纠纷时，只要能够运用私法手段予以补偿的，私法就具有优先于公法而适用的效力。只有在公共领域，国家才能依照法定授权运用公法强制安排权益。国家通常只对受抢劫、盗窃、诈骗等少数严峻侵害财产权的犯罪行为所侵害的权益主体供应免费爱护，并对罪犯提起公诉。对一般民事侵权由受害人自行打算是否恳求国家爱护，并承担这种爱护所

27、需要的费用，“不告不理”节约了国家爱护财产权的费用。虽然对侵害财产的犯罪实行国家公诉的成本明显高于自诉案件中国家承担的成本，但由于公诉爱护的不仅是被害人的财产权，而且也爱护了公共秩序和公众的普遍安全感，这对国家来说仍是很合算的。无论刑事法律对侵害财产罪的制裁仍是民事法律要求侵权行为人承担民事责任，都离不开宪法对财产权的爱护这样一个大前提。宪法不爱护财产权，刑法把严峻侵害财产权认定为犯罪，民法要求侵权行为人承担的民事责任，都变得没有宪法依据了。这种状况从制度上增加了国家爱护财产权和个人行使财产权的成本。第三，“私权私了”的缘由分析。在实际民事、经济交往中， 权益主体的利益受到侵害，解决的途径不外

28、四种：一是通过当事人自愿协商使受损害的权益得到补偿，二是诉请司法、仲裁机构强制加害人供应补偿，三是动用私人力气寻求补偿 通过讨债公司甚至黑社会势力 ，四是放任权益受损害而不寻求任何补偿。在我国社会经济生活中，大量的权益可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结象归咎于经济主体缺乏法制观念，并试图通过普法训练从根本上转变这种状况。但是，私权“私了”或“不了”并不简洁的是个法制观念问题，在很大程度上更是一个与体制导向有关的经济问题，与其说是权益主体缺乏权益意识，仍不如说得出这种结论是由于法学家们缺乏宪法意识和经济意识。对于当事人来说，诉讼不仅要支付案件受理费，仍要在诉讼中耗费大量的时间和精力

29、。权益是可以舍弃的，主体到底挑选行使权益仍是舍弃权益，当然离不开其意志的自由决断， 但更取决于他对成本与收益的理性核算。当行使权益的预期收益大于需要支付的成本时，财产权就得到充分行使，而在预期收益等于或者低于需要支付的成本时，权益主体通常会明智的舍弃权益。被权益人舍弃的权益所指向的利益并没有消逝，而是进入了共有领域，成为剩余利益。他人花费肯定代价可攫取这种利益，但这种攫取在所得收益等于边际成本的均衡点上会自动停止。因此，私权“私了”第一是由充分行使权益的成本收益状况打算的。在任何经济。法律与政治制度之下，都存在私权纠纷私下了结的情形。也就是说，任何制度支配都既不行能完全清楚的界定财产权，也不行

30、能保证人人充分行使财产权。不同制度支配的优劣区分，仅仅在于权益界定的清楚度和权益主体行使权益的充分程度不同。就我国法制的状况来说，私权纠纷不能“公了”，主要导源于公法上的问题。最直按的缘由是我国民事诉讼法规定的案件审结期限缺乏应有的刚性，几乎没有时间上限。如其中第135 条规定，一审案件的审结期限为六个月，同时答应经本院院长批准延长六个月，而且仍可以报经上级法院批准再延长，但却没有时间的上限。第159 条规定，上诉案件应当在三个月内审结，但本院院长批准后也可以延长，同样没有时间的上限。这种规定仅仅从给法院供应便利的角度动身，而很少从爱护当事人财产权的角度考虑问题。在市场经济体制下，时间是一种极

31、其珍贵的稀缺资 源，时间的经济价值就足以便当事人对诉讼望而却步，只好将纠纷“私了”或者让其“不了”。民事诉讼法之所以有这样的支配，深层次的缘由在于宪法的制度设计。我国宪法既未明确宣布基本人权原就，也不注意人权和公民权的实际爱护，更没有规定制约各国家权力的有效措施，反而可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结便，从而增加了当事人的诉讼成本和诉讼风险。因此，司法制度改革必需与宪法修改相互协作， 宪法第一要确立基本人权原就。并将财产权作为基本人权予以爱护。同时，各部门法包括民事诉讼法都应当从爱护权益着眼，把便利当事人行使权益作为制度设计的基本目标。这不仅是保持经济连续增长的需要，更是建立法治国家的应有之义。由于法治在形式上意味着法律至上，在实质上就要求良法之治，良法就是以保证人权为根本目标的法律制度。可编辑资料 - - - 欢迎下载