发包方在建设工程合同签订及履行过程中的法律风险及防范.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流发包方在建设工程合同签订及履行过程中的法律风险及防范.精品文档.发包方在建设工程合同签订及履行过程中的法律风险及防范 发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 建设工程施工合同签订与履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工合同签订及履行过程中可能面对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。 一、建设工程施工合同概述 、建设工程施工合同的概念 建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据中华人民

2、共和国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建设工程合同的一种。 、建设工程施工合同的特点 建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复杂。这就要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期，二是质量，三是价款。 1999?0201合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。 合同示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为协议书，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。第二部分为通用条款，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建

3、设工程施工的条款。第三部分为专用条款，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，包括承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。 3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义 建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义

4、。 二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范 （一）合同无效的法律风险及其防范 、常见施工合同无效的五种情形 ：承包人无资质或超越资质等级；无资质的实际施工人挂靠；必须招标项目未招标或中标无效；承包人非法转包；违法分包。 、合同无效的法律后果：验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。 验收不合格的，修复；仍不合格的，承包方得不到价款。（看上去对发包方有利，但实际操作上承包方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。） 、无效施工合同的防范措施： 对承包方主体资格的审查； 审查其是否必须依法投标； 审查工程项目是否在承包方的资质范围之内；

5、 不得转包； 工程分包须经发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。 （二）阴阳合同风险及其防范 、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，施工企业在中标后与建设单位私下签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。 、相关司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在条款上更照顾承包方，因此才私下签

6、订阴合同来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本合同一致”条款。 （三）合同内容约定不清导致的风险及其防范 、常见约定不明的情况：承包方故意设置有歧义或语句模糊的条款弱化自身义务；霸王条款； 维权条款。、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。 （四）约定合同价款及调整的风险及其防范 、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合同。各自的风险大小。 、防范：固定价格的约定应

7、注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。 （五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范 如：工期，质量，现场管理，验收，结算。 防范的方法主要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的实际情况，就合同条款做出正确约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注意在专用条款中作出有利于自己并可操作的约定。 三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范 （一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范

8、 1、全面、适当地履行合同 2、当不能履行部分合同条款时及时与承包单位协商变更合同内容 3、控制支付工程款进度 4、适当追究违约责任（注意诉讼时效） （二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范 工程变更往往导致结算争议，为防范争议合同条款应对工程变更的情况作出充分的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。 （三）工程验收带来的风险及其防范 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期

9、；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并要求承包方限时整改。 (四)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义 、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。 、工程签证的法律特征：双方法律行为，具有补充协议的性质；工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。签证所涉及的利益已经确定或者在履

10、行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。 、工程签证的构成要件：签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。 四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范 1、工程质量验收问题 工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有

11、效力。对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。 2、工程结算的依据 （1）经审核定案的施工图预算文件；（2）编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料；（3）中标合同、招标文件等资料；（4）国家有关部门的调价文件；（5）国家规定的施工验收规范以及质量评定标准。 3、工程结算的方式 第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分段结算。第四，目标结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。作为发包人应选择适合项目的结算方式，适当利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保护自身的资金安全，如

12、大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对方的工程进度结算支付。篇二：建设工程施工合同法律风险及防范 建设工程施工合同法律风险及防范 引言：结合公司各部门提出的各个问题，我们将建设工程施工合同从招投标、合同签订、合同履行、签证与索赔、工程结算及工程款催收的各个阶段可能存在的法律风险进行归纳整理，有针对性的结合案例来加深在坐各位的印象，提高风险防范意识，使得公司各部门能得以良性发展。 第一阶段工程招投标阶段 招标投标已逐渐成为建设市场的主要交易方式，因为其具有平等性、竞争性、开放性的特征。我们讲招标投标制度有利于规范建筑市场主体的行为，促进合格市场主体的形成；同时，它有利于价格真实反映市场供求状况

13、，真实显示企业的实际消耗和工作效率，使得实力强、素质高、经营好的承包商具有竞争力，从而实现资源的优化配置，提高承包商不断提高企业的管理水平等。那么在招投标阶段的风险主要包括： 一、人为风险，其中包括 （1）招标方原因带来的风险 违法招标（规避招标，例如我们所说的化整为零） （招标文件有排他性内容） （招标方式擅自改变） （招标主体或项目的非法性） 评标不规范 （2）投标方因素带来的风险 标书内容不真实 （主体资质不够/施工能力、设备和人员的配备及主要业绩和社会信誉不足等） 标书形式和程序上的不合法 其中，最为常见和普遍的系违法违规投标 招标投标法第32条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排

14、挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。在我们国家由于强制进行招标的范围主要是国有资金投资的项目，招标人往往就是项目业主，缺乏自我约束机制，容易发生招标人和投标人串通，搞假招标，从中获取好处，以损害他们的合法利益。串通的方式有以下几种：如，招标者在公开开标前，撤换标书、更改报价、泄露标底；招投标者串通抬、压价，中标后吃回扣；第三种常见的就是招标人与投标人接触，并向投标人透露招标文件以外的必须保密的信息如标底，或者招标人向某些投标人透露其他投标人

15、的信息等。更有甚者，投标人为了获得中标，而向招标人或者评标委员会成员行贿。 招标人泄露应当保密的情况的行为有： （1）向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本法第22条规定，已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等属于应予保密的内容，招标人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影响公平竞争的情况，如评标委员会成员的组成等，也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为，即构成违法。 （2）泄露标底。例如：在某些项目的招标过程中，招标人可能设有标底。设立标底的做法是针对我国

16、目前建筑市场发育状况和国情采取的措施，是具有中国特色的招标投标制的一个具体表现。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，误将本来为780-800万元的标底额写成78-80万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标价均大大高于80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话，投标人能

17、否将其投标报价限定在标底额幅度内，就显得至关重要。本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22条第2款规定，招标人设有标底的，标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。招标人从事上述行为的，应当承担以下法律责任： （1）警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。 具体到招标投标法第52条规定的法律责任而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和其

18、他直接责任人员人实施的一种书面的谴责和告诫。 （2）可以并处罚款。行为人具有前述违法行为的，有关的行政监督部门可以对其并处罚款，罚款数额为一万元以上十万元以下。 （3）给予处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。 纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分

19、等。 （4）追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚金，对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。 法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员，包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前述法律责任，行为人在主观上一般具有违法的故意，在某些情况下也可能是过失。构成前述法律责任，无需招标人的违法行为造成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法律责任。 结合投标中心提出来的：泄标底时双方应承担何种

20、责任，如何来规避风险？ 按照我国法律的规定：串通投标行为的法律责任涉及行政责任、民事责任、刑事责任三方面。行政责任包括对涉及串通投标的单位，国家给予了罚款、取消资格等处罚，民事责任有：串通投标行为人应承担合同无效的责任，对于公正投标人，串通投标行为人还应承担共同侵权责任。刑事责任有：刑法第223条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。（结合案例见附件一） 防范：强化法律意识，杜绝违规操作。 二、政策和社会风险（略） 三、自然及环境风险（略

21、） 第二阶段 即合同签订及履行过程中经常出现的法律风险及我们应当采取的防范措施。 看一家企业的管理水平，特别是合同管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识和能力，尤其是我们所讲的送达问题。对于建设工程施工合同的管理，有效地将工程量报告、停工通知的法律文件送达尤为关键。其中今天我们就会结合个案来说明在项目迟迟不竣工验收的情况下，如何保护承包方的合法权益，这其中关于承包人是否有效的向发包人发出验收通知，承包人是否有效送达竣工验收报告显得尤为关键。 为了在送达问题上避免纠纷，为能收集对公司可能存在的将来诉讼过程中有利的证据，我们讲当事人切记应当在合同中明确约定送达的方式及收件人，在送达方式上

22、，我们一般的经验即采用专递的方式，同时，一定要在专递的封面上注明送达的主要内容。同时，近日我们在办案过程中发现，在必要的时候，由于标的额较大，时间又较紧迫，合同中关于通知的送达方式没有明确约定的情况下，采用公证送达的方式，也不失为一个好办法。因为就公证处本身而言，其因为带有国家的公信力的组织，其作出的对于送达的整个过程的公证是最具有公信力的。一般情况下，不需要其他证据来佐证即被法院认定为有效，除非对方能以其他证据来辩驳。 首先，我们先纵观看一下在整个承发包合同管理中的主要法律风险有以下几个阶段： 1合同签订阶段的法律风险。这其中包括合同主义是否恰当，合同文字严谨与否，是否存在着违反法律法规签订

23、的无效合同。这里我们简单回复一下办公室提出来的关于在例行审核中没有细看就盖章的风险如何规避，我只能说这没有规避的办法，因为本身我们要做的盖章之前就必须认真仔细的审核合同，一但引起纠纷了，你总不能说，法官我们没有看到有这么一个条款，所以这个条款对于我们不生效。合同签字盖章的效力即是对合同所有文字内容效力的确认。当然，我们说在合同法中存在因重大误解或故意隐瞒、欺骗等行为可以主张撤销合同的说法，但是，一般情况下，在建设施工合同过程中被告要主张这一权利的举证是非常难的。况且撤消权的行使期限只有一年。即若签订合同时存在意思瑕疵，应当自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使撤消权，否则撤消权消灭。因此，

24、我只能说最妥善的规避方法唯有在签订合同前核查工程的真实性、合法性、对方当事人的履约能力，以防被欺诈。 结合案例二（ 附件二）即建设工程施工合同显失公平的认定 2、合同履约阶段的法律风险 （1）应变更合同的没有变更。由于许多负责履约的项目负责人缺乏这种及时变更的意识，结果导致损失。因此，在出现合同变更情形时一定要及时进行合同变更。 （2）应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，也是一种自我保护的招数。建设工程施工合同（示范文本就有把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，因此作为项目部和办公室的管理人员一定要对其给予足够的重视

25、。 （3）应签证确认的没有办理签证确认。 （4）应当追究的错过了诉讼时效。 （5）应当行使的权利没有行使。例如合同法赋予了合同当事人同时履行抗辩权，但大多数的签约方都不回行使。例如当发包人不按合同约定支付工程进度款时，承包人可以行使抗辩权停工，但实践中大部分情况是怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成垫资施工，导致发包人的欠款数额越来越大，问题更加难以解决。就象这样的情况下，公司财务部一但发现进度款没有及时支付的篇三：建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范 建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范 建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资

26、大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题： 1、严格审查发包方资质等级及履约信用。 施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。 2、认真审查施

27、工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。 施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。 3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议

28、使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。 4、恰当约定工程的计价方式。 常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随

29、便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价

30、公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。” 5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。 6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。 合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方

31、未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。 7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。 有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡

32、交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。 施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确

33、列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。 9、详细约定违约情形及违约责任。 工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。 二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范 建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工

34、期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。 1、工期问题。 拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及

35、时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。 2、质量问题。 造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种： (1)设计缺陷引起的质量问题(转 载于:www.zaIdian.cOM 在 点 网:发包方在建设工程合同签订及履行过程中的法律风险及防范)。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性

36、和安全性的角度指出设计缺陷。 (2)施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。 (3)质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给

37、各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。篇四：建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范讲课提纲 建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 ( 在山东宁建集团讲课提纲 ) 新形势，建筑施工企业面临新挑战。 风险种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险，主要是建设工程施工合同签订和履行中可能发生的风险。 围绕建设施工合同风险，讲以下四个方面的问题： 一、建设工程施工合同概述。 、建设工程施工合同

38、的概念：建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据中华人民共和国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。为此，工程施工合同是建设工程合同的一种。 、建设工程施工合同的特点 合同标的物的特殊性：首先，建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。 合同内容的多样性和复杂性：涉及主体复杂；项目复杂。要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、

39、实质内容仅三大块：一是工期；二是质量；三是价款。 19990201示范文本的优点：合法、公正、严密、可操作。 形式：四大部分。其中第一部分为协议书，对标的工程的概况、 范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为通用条款，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为专用条款，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同

40、的组成部分。 、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义：建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。 二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范。 （一）合同无效的法律风险及其防范： 、常见施工合同无效的五种情形 ： 承包人无资质或超越资质等级；无资质的实际施工人挂靠；必须招标项目未招标或中标无效；承包人非法转包；违法分包。 、合同无效的法律后果： 案例：岳阳利德房地产开发公司与岳阳天龙建筑公司

41、等工程款纠纷案。法律后果是： 验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。 验收不合格的，修复；仍不合格的，得不到价款。 、无效施工合同的防范措施： 对发包方主体资格的审查： 审查该工程是否必须依法招标： 审查工程项目是否在本企业的资质范围之内： 不得转包： 工程分包须经过发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。 （二）黑白合同风险及其防范：、概念：建筑市场由于受供求关系的影响，施工企业往往处于劣势地位。在现实中，建设单位往往凭借其自身的优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，来压缩施工企业的利润空间。而施工企业为了得到该项目，也往往被

42、迫接受建设单位的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私下签定的合同，称为黑合同。 、相关司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 案例： 乙公司某酒店项目施工补充协议垫资纠纷案。 、防范：签订了有利于己方的补充协议后，一定要履行备案手续。 （三）合同内容约定不清导致的风险及其防范 案例：乙公司金山大厦承包合同工程范围约定不明案。 、常见的约定不

43、明的情况：发包方故意设置有歧义或语句模糊的条款；为施工单位行使权利设置苛刻条件； 举证责任条款。 、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；字迹清楚；权利义务对等。 （四）约定合同价款及调整的风险及其防范 、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合同。各自的风险大小。、防范：固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。 案例

44、： （五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范： 如：工期不能顺延；质量不符合约定；工程价款不合理或不能按时到位等。 防范的方法主要是围绕这三个核心内容，根据工程的实际情况，除了熟悉通用条款的约定外，特别注意在专用条款中作出约定。 三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范。 （一）因施工单位违约给己方带来的风险及其防范： 、全面、适当地履行合同 、当不能履行部分合同条款时及时与建设单位协商变更合同内容 （二）因建设单位违约带来的风险及其防范： 、一般违约给施工单位造成损失的，应及时签证固定证据 、重大违约使工程施工不能进行时可果断停工 、建设单位根本违约可解除合同，防止损失的扩大 （三

45、）工程变更及意外事件带来的风险及其防范： 、工程设计变更 、其他变更 、意外事件 （四）认真推行和坚持索赔制度,向国际工程惯例接轨:、工程索赔的概念及种类： 工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。 以索赔的主体划分，索赔分为承包商索赔和业主反索赔。 以索赔的内容划分，索赔分为费用索赔和工期索赔。 、工程索赔的法律特征： （1）索赔是单方向另一方主张权利的过程；（2）索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；（3）索赔必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据，还包括程序证据；（4）索赔可能出现的

46、两种结果：一种为予以确认，可以作为结算的依据；另一种为不予确认，可以后来通过诉讼由鉴定单位或由法院来确认。 、索赔证据的种类：（1）投标文件。（2）会议纪要。（3）来往信函。 （4）指令或通知。（5）施工组织设计。（6）施工现场的各种记录。（7）工程照片。（8）气象资料。（9）各种验收报告。 （10）有关原始凭证。（11）国家发布的相关规定及有效信息。 3、按现行示范文本的索赔机会： 19项。涉及的条款：4； 6.2； 7.3； 8.3；12； 12.2； 13； 15；16.1； 16.2； 16.3； 18； 19.5； 23.3； 27.4； 29.1； 39.3；43.2； 44.6。 、施工单位如何进行索赔： （1）掌握索赔的一般途径：索赔条款的查找索赔程序的归纳索赔证据的制作与收集请求协商确认。 （2）落实专门的部门、专门的人员进行索赔管理。 （3）培养出既懂工程又懂法律的索赔人员。 (五)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义：