承包方与无资质的施工人签定的合同无效是否具有平等的民事主体.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流承包方与无资质的施工人签定的合同无效是否具有平等的民事主体.精品文档.承包方与无资质的施工人签定的合同无效是否具有平等的民事主体 无资质建设工程施工合同无效 代 理 词 审判长、审判员： 我受本案被告（反诉原告）襄城县源茂新型建材有限公司的委托，担任其诉讼代理人参加本案的各项诉讼活动。 鉴于本案的双方当事人对事实部分争议较大,我先就本案的事实简要陈述如下: 2008年春,张群德(本诉原告、反诉被告)与襄城县源茂新型建材有限公司(以下简称源茂公司)协商由张群德为源茂公司建熟料库一事，约定仓库为混凝土基础和立柱、屋顶为钢结构工程，由张群德自主设计

2、，自主施工，包工包料，仓库建成以后源茂公司支付工程款。2008年7月，张群德找到付学义，由付学义分包该仓库的土建部分，张群德建造该仓库的钢结构屋顶，2008年9月底，仓库基本完工，经源茂公司检查发现仓库屋顶存在大梁下沉变形的情形，源茂公司立即通知张群德修复，要求在每间大梁中间加一立柱支撑，防止倒塌。张群德本人也亲自到仓库现场查看，并表示同意维修，但却以没钱为由将修复工作一拖再拖，源茂公司也一直未敢使用该仓库，直至2009年11月12日上午仓库彻底倒塌。 仓库倒塌当天，襄城县电视台、工信局来到现场查看拍照录像，张群德本人也到了现场，源茂公司要求张群德为公司重建仓库，张群德拖了两个月未能组织重建，

3、源茂公司另找王聚川在张群德所建仓库的原址上重建了仓库，重建费用为180元/1470 = 264600元。 上述事实均有经当庭质证的证据支持，现依据上述事实和相关法律，就合议庭归纳的焦点和相关问题发表以下代理意见： 一、本案为建设工程施工合同，不是普通的加工承揽合同。 中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第十六章对建设工程合同作了专章规定，第二百六十九条指明：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”中华人民共和国建筑法(以下简称建筑法)第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建

4、筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”建筑业企业资质等级标准第二类第八项即是对钢结构工程专业承包企业资质等级标准的规定。钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，不同等级的资质标准不同，每个等级可承包工程的范围也不同。 基于以上规定，我们可以确定，钢结构工程专业承包企业属于建筑业企业，所从事的活动应为建筑活动，因建筑活动所签订的合同也应为建设工程合同，具体到本案，张群德为钢结构工程的承包人，负责具体施工，源茂公司支付工程价款，应为建设工程施工合同，由此引发的纠纷也应为建设工程施工合同纠纷。 另外，从理论上来讲，建设工程合同属于特殊的加工承揽合同，在法

5、律对建设工程施工合同有特别规定的情况下，应依据特殊法优于一般法的法律适用原则，优先适用建筑法建筑业企业资质等级标准、合同法第十六章等关于建设工程施工合同的法律法规。 因此，本案应为建设工程施工合同纠纷，应适用关于建设工程施工合同的法律规范。 二、当事人双方之间的建设工程施工合同关系无效。 合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。合同法第五十二条规定：“违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效。 建筑法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，

6、经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条又再次强调：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”建筑法是全国人大常委会通过的法律，以上这些规定都是对于建筑施工企业的强制性规定，建筑施工企业在未取得资质证书的情况下是不能承揽工程的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第一条更是明确规定：未取得建筑施工企业资质的承包人所订立的建设工程施工合同无效。本案中，张群德在承建该工程时没有取得任何等级的建筑企业设计资质和施工资质，因此本案所涉的建筑施工合同关系应当认

7、定为无效合同关系。 合同的无效是法定的，不因当事人之间的约定或提前告知而改变，因此张群德所主张的其在双方商定合同内容时就已告知源茂公司自己没有资质的说法不能改变合同无效的性质。 合同无效即自始无效，当然无效，对于无效的合同，任何一方都不能再依合同内容主张权利。 三、张群德承建仓库的主体结构质量严重不合格，无权要求源茂公司支付工程款。 张群德所建仓库完工后一个月即发现有严重质量问题（屋顶大梁弯曲变形），但其却迟迟不予修复，以致最终于2009年11月12日（建成一年后）全部倒塌，倒塌的事实证明张群德所建工程是不合格的，而且其在庭审中并未提供任何应当提供的、证明其恰当履行合同的证据，如工程的设计图纸

8、、开工时间、竣工时间、交付时间、验收合格等证据。解释第三条明确规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。工程质量是否合格，是承包人履行建设工程施工合同的主要内容，需要承包人承担举证责任，张群德不能证明其承建的钢屋架仓库工程合格，并且未经使用即全部倒塌，反而证明其工程质量严重不合格。因此，张群德要求支付工程款的主张，法院依法不应支持。 四、张群德应当赔偿其给源茂公司造成的损失。 合同法第二百八十二条：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”建筑法第五十八条、第六十条、第七十三条、第八十条也

9、都有类似的规定，即承包人对自己建造的工程承担质量保证责任，并对质量不合格的工程所造成的损失承担赔偿责任。 张群德所建仓库质量不合格并最终倒塌，属主体工程质量严重不合格，并且倒塌的事实发生在仓库建成后仅仅一年多，远远没有达到建筑物的合理使用寿命，因此其应当对仓库倒塌给源茂公司造成的损失承担赔偿责任。而源茂公司的最直接损失就是重建费用264600元。 综上所述，本案当事人双方之间的建设工程施工合同关篇二：无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效 无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效 （本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载） 案件要旨：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企

10、业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案争议焦点：是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当，因而驳回上诉，维持原判。 编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕

11、士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮?a class=“_cf_email_” href=“/cdn-cgi/l/email-protection” data-cfemail=“59bdfae335382e203c2b373c2e19686f6a773a3634”email protected/* */）。 一、案件来源 河南省马村区人民法院（2011）马民初字第52号民事判决，河南省焦作

12、市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。 二、基本案情 2009年5月3日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68.5万元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥

13、部办公室对工程进行了验收，并于2009年8月26日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交纳了2万元工程管理费。原告方文亮给被告金土地公司提供的（2008）豫地完电4005374号完税证系虚假的，致使金土地公司为此补交税款25100.70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元。现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议，形成诉讼。 三、法院审理 一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工

14、人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第一条第二款之规定，应认定为无效合同。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。 一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480

15、元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担。 金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68.5万元工程款是我公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工，2009年7月2日公司与方文亮补签的合作协议书时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在合作协议书中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务报酬。原判认定合作协议书无效，判令工程款归方文亮是错误的，我公司与方文亮系雇佣关系。2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司，偷偷进行施工，工程施工结束后，

16、2009年6月25日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订房屋拆除合同，进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导常恒光几次打电话对我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了房屋拆除合同，同日与方文亮签订了合作协议书。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中，我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原

17、判适用中华人民共和国合同法二百六十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第一条第二款、第二条，是错误的。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。 原审被告郭道亮辩称，其是在被胁迫的情况下，打的欠条。根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，法院确定案件的争议焦点是：上诉人是否应给付方文亮655899.30元及利息。针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息。1.该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的

18、拆除合同应当的工程款。2.合作协议书里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是2009年7月2日补签的，并非标注的2009年5月3日。上诉人金土地公司提交一份新证据，2008年4月29日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张，以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标，我公司委托方文亮参加投标。 被上诉人方文亮认为，对证据的真实性无异议，但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的，上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。 原审被告郭道亮对该证据无异议。并同意上诉人的意见。 二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉

19、人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，法院予以维持。依法判决驳回上诉，维持原判。 四、与本案及类似案例有关的法规索引 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题篇三：详解建设工程施工合同纠纷案件合同无效 详解建设工程施工合同纠纷案件合同无效 于立新（律师）建设工程施工合同法律咨询电话：13621337122 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（

20、以下称解释）自2005年1月1日起施行。该解释中明确规定了建设工程施工合同无效的情形及处理方法，对于相关条文的理解与应用，详解如下。 一、建设工程施工合同无效的情形 根据解释规定，具有下列情形之一的，建设工程施工合同应认定为无效合同。 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级从事建筑施工活动 根据建筑业企业资质管理规定规定，关于建筑业企业资质等级标准和各类别等级资质企业承担工程的具体范围，由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。国务院建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书。建筑业企业应在资质许可的范围内从事建筑施工活动。如承(来自:WwW.xIelW.cOm 写 论文 网:承包方与

21、无资质的施工人签定的合同无效是否具有平等的民事主体)包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质从事建筑施工活动，其所签订的合同应认定为无效合同。 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑施工活动 该种情形即通常所说的“挂靠”，根据建筑法第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。在建筑法实施以前，挂靠是普遍的施工现象，施工企业出借资质，包工头借用资质，施工企业收取管理费，不承担任何义务和责任，形式上对外是

22、一级资质企业，而实质上对施工没有任何管理。投标时行贿送礼，带资垫资，施工中偷工减料，决算时高估冒算，扰乱了正常的建筑市场秩序，形成极大的建筑工程质量安全隐患，决算纠纷大大增加。解释实施后，以“挂靠”方式从事建筑施工活动，所签订的合同应认定为无效合同。 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的合同 1、必须进行招标的建设工程 中华人民共和国招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国

23、有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 为增加招标投标法的可操作性，原国家计委根据该法授权于2000年5月1日制定了工程建设项目招标范围和规模标准规定，明确规定了必须招标项目的招标范围和规模标准。必须招标而未进行招标所签订的建筑施工应认定为无效合同。 2、中标无效 中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法

24、律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。 根据有关法律的规定，中标无效的情况有： 1.招标代理机构违法本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。 2.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。 3.投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。 4.投标人

25、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。5.招标人违法本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标才无效。 6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。 （四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 建筑法明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包

26、的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。 根据解释第七条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。 二、建设工程施工合同无效的处理 合同法第58条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得

27、的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。 （一）合同订立后尚未履行 当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。 （二）合同已开始履行，但尚未完工如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程

28、款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。 （三）合同履行完毕 根据解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照通常观点，建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利

29、于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，取得很好的社会效果，比较符合实际。 根据解释第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，解释第四条规定，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 于立新（律师）建设工程施工合同法律咨询电话：13621337122