合同法讲座.ppt

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1、合同管理和法律风险合同管理和法律风险控制控制提 纲v一、合同的一般原理v二、合同签订的流程管理v三、合同的法律风险控制v四、企业的合同管理一、合同的一般原理一、合同的一般原理v合同的本质就是甲方乙方的关系（一）什么是合同（一）什么是合同 v 合同是指平等主体的双方或多方当事人关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。v 合同是社会生活中最广泛的民事活动，小到市场上打酱油，大到卫星租赁、军火交易，都是合同。v 1.合同是一种民事法律行为。v 2.合同是两方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为。v 3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。合同的三个主要性质合同的三个主要性

2、质企业经济活动涉及的合同v企业政府及上级单位 授权经营管理合同v企业投资者 投资合同；合作合同v企业其他企业 劳务合同；销售合同v企业客户 服务合同；销售合同v企业员工 劳动合同v企业管理者 责任经营书（二）合同的基本原则（二）合同的基本原则v1、当事人法律地位平等原则v2、自愿原则v3、诚实信用原则v4、合法原则 （三）合同的构成（三）合同的构成 每个合同就是一个经济交往行为，因经济交往的不同所签订的合同千差万别。但是从合同原理出发，不管是何种合同，其基本构成是一样的，包括首部、正文、尾部、附件四个部分。1、合同首部、合同首部v合同首部包括合同正式条款之前的所有内容。大多数的合同由合同名称、

3、当事人身份栏、合同引言三个部分组成，某些企业、公司便于管理的的方便，在合同首部标出合同编号。v 合同引言一般来时是开宗明义地讲签订合同的目的，或者借此言明签订本合同的前提条件等内容。2、合同正文、合同正文v 合同正文包括从第一个条款到最后一个条款的所有内容，一般用序号加以编排，围绕交易设定双方的权利义务体系及内容。v 合同法第十二条规定，合同一般具有以下八个内容：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。3、合同尾部、合同尾部 包括合同正文结束后的所有内容，主要有合同各方的签署栏、附件清单等。 合同尾部签署栏至少应当有标准的当事

4、人通信地址、开户银行及账号、签订时间、授权代表及联系方法，电话号码、传真号码，合同签订地点等信息。 签署栏中的通信地址、付款账号等是经过双方当事人确认的信息，这些信息对于履行合同主要义务或履行通知等附随义务至关重要，只要是按签署栏的地址或账号履行通知义务或付款义务，即使对方没有收到，责任也在对方。4、合同附件、合同附件v 合同附件是合同的组成部分，与合同其他条款一样具有法律效力。v 合同附件的作用主要有两个： 第一、以其内容证明当事人的身份、经营资格，例如身份证复印件、营业执照复印件等 第二、用于说明交易内容的细节，如品牌、规格型号、质量标准、单价、服务标准、产品说明等与本合同密切的重要文件。

5、二、合同签订的流程管理二、合同签订的流程管理（一）资信考察 1、自然人，其必须具备完全民事行为能力人是18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收为主要生活来源的（判断的标准：能维持当地一般居民的生活水平），视为完全民事行为能力人。 2、企业、企业 、企业的下属部门，比如企业的下属部门部门、科室等。这一类主体是没有独立的资格，不具备成为合同主体的资格，因此不能签约。 、企业的分支机构，有分厂、分公司、分行、办事处等。这些企业的分支机构有的有对处业务资格，有的没有，或者有一定的权限。 、是企业法人，有各类公司、国有、合资、

6、集体企业 、是非法人企业，比如合伙企业、独资企业、个体企业等。这两类组织一般有自有的资产和一定的经营范围，是可以以自己的名义签定合同。 资信审查内容：资信审查内容： 第一是企业名称 第二是注册资本 第三是经营范围 第四是工商年检 （二）怎样订立合同？二）怎样订立合同？合同的主要条款合同的主要条款1、当事人的名称或者姓名和住所、当事人的名称或者姓名和住所 其用途是确定合同的权利义务主体，也是发生诉讼时确定被告的依据。住址是双方确定的履行合同或发行告知、通知义务时的目标地点。 实践中，合同要写明公司全称，办公地点，法定代表人，联系方式，营业执照和资格证书号码。如果是委托代理人签订合同，代理手续要完

7、备，可以把代理的委托书作为合同的附件。2、合同标的、合同标的 标的是合同所指向的对象。【举例】 某甲与雄风公司订立车辆维修合同，那么订立合同所指向的对象就是雄风公司提供的修车服务。该修车服务就是合同的主要标的。 某乙与雄风公司订立购车合同，那么合同的标的就是某乙选中的汽车。3、数量和质量 关于标的的数量以及质量的相关约定。 对于汽车销售公司来说，汽车的质量是由厂家保证的，我们只需提供相应的质量书就可以了。但是对于汽车维修以及汽车改装等服务，公司要遵守相关的法规，提供符合规定的维修及改装服务。 汽车维修质量管理办法第八条规定：汽车维修 业户在维修生产中必须遵守以下法规和标准： （一）国务院发布的

8、工业产品质量责任条例的有关规定； （二）国家标准局发布的各项汽车修理技术条件，以及机动车运行安全技术条件、机动车允许噪声及测量方法和汽、柴油车排放标准及测量方法等； （三）交通部第13号令发布的汽车运输业车辆技术管理规定； （四）交通部颁发的有关汽车修理技术标准（技术条件）； （五）各地制定发布的有关汽车维修技术标准。v汽车维修质量管理办法第十二条 汽车维修业户必须执行车辆出厂质量保证期制度。质量保证期内，车辆发生故障或损坏，承修业户和托修单位按下列规定划分责任：v （一）因维修质量造成的车辆故障或损坏，维修业户应负责及时返修，由于维修质量问题而造成的车辆异常损坏或车辆机件事故，由承修业户负责

9、。v （二）由于托修单位违反使用规定或驾驶员违反操作规程造成的车辆故障或损坏，不属于维修质量问题，经济责任由托修单位自负。v昆明市汽车维修管理办法第十二条 汽车维修经营者应当建立健全维修质量保证体系。v 承担汽车大修、总成大修、汽车二级维护作业的，应当实行进厂、出厂、过程检验和出厂合格证制度，并使用国家、行业、地方统一标准的进厂检验单、过程检验单、竣工检验单和出厂合格证。维修预算费在1000元以上的，承、托修双方应当订立维修合同。v 昆明市汽车维修管理办法第十三条 汽车大修、总成大修、汽车二级维护和肇事修复的车辆，承修方应当建立维修技术档案，维修竣工出厂前应当经过维修质量综合性能检测。综合性能

10、检测结果作为评定维修经营者维修质量和确定维修资格或技术等级的主要依据。v 昆明市汽车维修管理办法第十五条 汽车维修竣工实行出厂质量保证期制度：维修竣工车辆的质量保证期自出厂之日起，汽车整车大修、总成大修3个月内或10000公里以内；二级维护10天内或1500公里以内；小修和专项修理质量保证期由承、托修双方协商确定，但不得少于7天或1000公里；摩托车大修50天内或1500公里以内。v 托修方在质量保证期内应当执行走合期规定。在合理使用、正常维护情况下出现的质量问题，由原承修方负责包修，免收返修工料费，并按原维修类别规定期限内修竣后交托修方。4、履行、期限及方式、履行、期限及方式v 合同履行包括

11、履行的时间，地点，方式，期限等等，约定应当明确，合同生效后则应当完全按照合同的规定履行义务。v 履行期限是非常重要又非常容易被违反的条款，但也是违约行为最容易识别的条款。v 合同不履行的结果是违约，违约一方应当承担违约责任。5 5、违约责任、违约责任v 违约责任就是不按照合同约定履行义务的一方应当承担的法律上的不利后果。【律师提示】v 1、违约金要约定明确。特别是对于一次性付款和分期付款的客户，在可能违约之前及时通知对方。v 2、如果对方违约，要采取措施防止损失的扩大，否则对于扩大部分的损失对方不承担责任。6 6、解决争议的方式、解决争议的方式v 如果有争议，一般有几种方式解决，最好的办法是双

12、方自行协商解决。一种是向当地仲裁委员会申请仲裁，或者是向法院起诉。仲裁方便快捷，而且是一裁终审，因此是一种比较好的方式，但根据我国仲裁法，选定的仲裁机构应明确，比如昆明仲裁委员会。v【律师提示】v 仲裁和向人民法院起诉只能选择一个。否则选择的仲裁无效！三、合同法律风险控制三、合同法律风险控制（一）合同生效前的法律风险管理（一）合同生效前的法律风险管理v 1 1、交易安全的相关事项、交易安全的相关事项v 交易安全问题所要讨论的是得到预期的交易结果的安全程度。交易方都希望不出意外地顺利得到想要的对价，但合同履行其间的违约、违法行为以及意外事件都有可能影响交易结果的顺利得到，并因此增加交易成本甚至遭

13、受损失。 保障合同履行一般来说有以下三种方式：v由对方自己或第三方为交易行为提供担保，直到合同履行完毕；v约定后履行义务，例如款到提车等；v通过尽职调查、分析等手段，选择信誉及实力良好的交易对象。2 2、对要约或者承诺的应对、对要约或者承诺的应对v 要约与承诺是合同成立过程中的关键，要约是交易谈判的开始，承诺则是合同的成立。v 如果将要约当成要约邀请发送，或者将反要约当成承诺，都有可能要为此承担法律责任。而且，承诺有时可用于确定合同的签订地。v 要约是希望与他人订立合同的意思表示。v 承诺是受要约人同意要约的意思表示，一旦承诺了，合同就成立。 一般只要是合法的合同，在成立时就生效了。【举例】甲

14、的行为是否构成要约？v1.甲对乙声称：“我正在考虑出售一辆汽车，价格暂定5万元”。v2.甲对乙提出：“我愿意出售一辆汽车，价格为5万元”。v3.甲在报纸上登广告：现出售长安牌汽车一辆，价格为5万元，有意者请来电洽谈。v解析：是否构成要约？ 【律师提示】v 关于要约与要约邀请以及承诺，需要提示大家注意以下几点：v 1.广告广告是要约邀请，不是要约。但是如果是具体标明价格、牌子广告，有可能被视为要约，当相对人承诺后，就要履行，改变的方法是把要约变为要约邀请，以掌握主动权。比如写上“以上价格若有变动，恕不另行通知“在这种情况下，合同的标的或者价格不能确定，不够成要约。 v 在广告或报价单上写上：样图

15、、详情备索、欢迎洽谈等。v 2.合同成立的时间是承诺到达要约人的时间，但是合同法规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 v 3.补充合同，对于合同标准合同没有规定的事项，可以制作补充协议，对于补充协议要和原合同一致的方式签定，要标明原合同号，内容上不要有重复。对于修正原合同的，要特别注明修正的是原合同的第几条第几款（条、款、项、目），要相互呼应。（二）合同生效后的法律风险管理（二）合同生效后的法律风险管理v1 1、几种抗辩权的行使、几种抗辩权的行使v 所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认他人权利主张的权利。v 合同法中规定的抗辩权有三类，分别是同时履行抗辩权、后

16、履行抗辩权、不安抗辩权。 v 第一、同时履行抗辩权简单地就是对抗对方先履行的请求，主张同时履行的抗辩权。v 合同法第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 v 第二，后履行抗辩权，对抗对方的履行请求，主张自己一方可以后履行的抗辩权。v 合同法第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。v 案例案例 v 在杭州某企业向石家庄某企业销售锅炉的合同中，双方约定买方先付定金

17、若干，在卖方交货时买房加付30%货款，然后卖方派人前往买方企业负责安装、调试，并对后续合同进行履行。而在实际履行中，该石家庄企业故意以有瑕疵的汇票支付货款，并在收货后有意不再重新付款，故该杭州企业拒绝提供技术人员前往安装。v 在这一案例中，杭州某企业拒绝委派技术人员进行安装的行为，其实就是行使后履行抗辩权的行为，因为对方违反约定未能先行支付30%的货款，因此他们有权拒绝派出技术人员前往提供安装服务。v 第三、不安抗辩权，先履行义务的一方在对方处于特定状态时可以中止债务的履行。先履行的一方行使这一权利，可以充分地保护其利益并控制法律风险，但必须具备法定的条件及形式要件。v 合同法 第六十八条应当

18、先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 v 充分利用不安抗辩权的事例非常多，大多数银行将这一权利转换为合同约定，在借款、担保等合同中大量约定银行行使不安抗辩权时的判定标准，以利用这些条款在借款人或担保人出现经济状况恶化等不利情况时可以“先下手为强”，避免或减少自己一方的损失。v 对于雄风公司修车、改装的服务，根据交易的习惯，往往是公司先履行修车、改装义务，后收取相关的维修改装费用，因此

19、了解不安抗辩权的规则并学会运用以控制先履行所带来的法律风险十分必要了。 案例案例 v 甲企业租用乙企业的房屋并与乙企业合作开办酒店对外提供餐饮等服务。合同签订后，虽然其他事项双方均已履行，但乙方企业未按约定投资，而甲企业在对方未能按照约定投资后，本来可以通过行使不安抗辩权的方式，以对方丧失商业信誉唯有在通知对方后暂停支付房租。但甲方在根本没有通知对方的情况下，无视合同中对于支付租金方面的严格规定，长期未能按时支付租金，最终被乙企业以长期不付租金为由最终被取消合作资格。 案例案例 v 甲、乙等业主对某物业公司的服务质量不满，甲便以拖欠物业管理费的方式进行对抗，乙收集了物业公司服务质量与约定不符的

20、证据，并书面通知物业公司暂停支付服务费。随后物业公司将甲乙等业主起诉到法院，甲业主被判令支付物业管理费并赔偿物业公司损失，乙业主则胜诉。【律师提示】【律师提示】v 不安抗辩权实质是先履行一方有确切证据证明对方出于法定的特点情况时，中止义务的履行，当企业被迫先履行时，为了保护自己的切身利益，当出现法律规定的可以行使不安抗辩权的情况时，切记一定要保留证据并通知对方，否则根本不具备行使不安抗辩权的条件。关于行使抗辩权的总结关于行使抗辩权的总结 在合同签订中，应当考虑将权利义务履行顺序与各种抗辩权相配套，尤其要在合同中对履行债务的细节进行约定，对履行不符合某项细节应当如何应对进行约定，以便在履行期间通

21、过这种抗辩权主动维护合同权益，分散风险不利后或的损害程度。 比如上面说到了销售锅炉并提供安装服务的合同，如果销售合同约定，杭州某企业收到定金后就应提供安装服务，那么就不能行使抗辩权了。2、权利义务的转让与终止、权利义务的转让与终止 合同权利义务的转让与终止分属两个不同的范畴，但都是一方或双方结束合同权利义务的履行状态的一种手段。这两种手段跳出了合同关系的限制，从而为广阔的空间对合同权利义务及法律风险进行控制。v合同权利义务的转让v 合同法第八十三条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”v 合同权利义务

22、转让方面的规定使得当事人在债权债务处理方面有了更多的选择余地，使双方有了更多优化社会资源的机会。债权人可以依此将投鼠忌器的债权转让给没有顾虑的一方去行使，也可以将债权批量转让给有足够的精力和技能去行使债权的受让人，从而快速甩掉包袱。无论是债权转让还是债务转让都可以用于资产的重组和优化。它可以通过这种转让使针对某一方的债权债务归统一的名下，从而实现债权债务的抵消，或由足够实力的一方去统一处理这些债权债务v 转让生效的前提，债权转让必须通知债务人，债务转让必须征得债权人同意。v合同权利义务的终止v 许多合同会由于某种原因未能及时履行完毕，当合同的继续履行已经无法实现交易目的的，并已经失去其他意义时

23、，合同权利义务的终止可以使当事人及时从合同的束缚中解脱出来。v 合同权利义务终止所依据的，可以是法定的理由也可以是约定的理由。约定的终止理由需要在涉及合同时加以前瞻性地预见和约定，并约定如何终止及如何处理善后事宜。3、避免签署效力待定合同、避免签署效力待定合同v 效力待定合同是一种存在缺陷的合同。这种缺陷并不直接导致合同无效，但存在合同最终无效的可能性，因此会严重影响交易结果的可预见性，妨碍交易利益的及时、合法取得。这种合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚为确定，一般须经权利人表示承认才能生效。v 这种合同的效力之所以一时无法确定，大多是由于合同主体存在缔

24、约资格或履行能力，有效授权方面的某种缺陷，主要存在以下几种情况： 限制行为能力人签订的合同限制行为能力人签订的合同v 合同法第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。v 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 案例案例 v 某甲，17岁，少年老成。其想要一辆保时捷，在父母不知情的情况下，与乙汽车销售公司签订汽车销售合同，购买保时捷卡宴一辆。请问，买卖合同是否有效？ 某甲

25、和汽车销售公司签订的合同就属于效力待定的合同。 缺乏代理权的人签订的合同缺乏代理权的人签订的合同 v 合同法第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【律师提示】【律师提示】v 在修车合同中，往往出现送车人与接车人不一致的情形，这就出现客户要求别人代为履行义务是否可以？一般来说如果是代理或者是代办是可以的，但应当有车主的授权委托书，而且在这种情况下，最好是有

26、个三方的协议，对于代为履行人，也要审查其资信，要其提供相应的证明，写明明确的承诺书。 、无权处分人签订的合同、无权处分人签订的合同v 合同法第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【律师提示】【律师提示】v 应对效力待定合同，主要依靠加强交易主体审行为能力审查，代理权限审查、标的物权益归属审查等方式。v 如果这些审查未能避免效力待定合同的出现，还可以充分运用法律所赋予的催告权和撤销权，避免因合同效力长期无法确定而导致损失扩大，也避免被视为存在恶意而导致无法得到有效救济。（三）控制法律风险的证据管理（三）控制法律风险的证据管理v 在经济

27、交往中，当争议必须要由法院或仲裁庭裁决时，除了法律依据，双方履行权利义务的证据就成了决定双方胜负的关键。因而，合同法律风险管理活动中一项非常重要的内容，是对合同权利义务约定及履行情况的各种相关证据的管理。v 许多决定案件命运的证据根本无法通过事后收集得到，但却可以通过完善的资料管理得以保存。 案例案例 v 某出口产品生产企业与某货运代理结算公司签订代办货运合同，由于某货运代理公司结算不及时，某出口产品生产公司本准备提起诉讼，但由于合同管理混乱，未能保留货运代理公司延迟寄送付款凭证的特快专递信封，反而被货运代理公司以逾期支付代理费为由告上法庭。 由于没有充分的证据能够证明对方违约，该出口企业不仅

28、未能索赔反而被判决赔偿损失。【律师提示】【律师提示】v 无论是能够证明双方权利义务关系的合同及其附属的补充协议等内容，还是能够证明双方履行权利义务情况的交货凭证、验收结果、往来信函等原件，都必须加以保留，以备不时之需。v 除此之外，还要对履行通知义务、协助义务等行为以及电脑或网络上的电子文档等保留证据。这些证据有时难以证明是否已经履行或履行的时间情况，这里就需要考虑特殊的通知方式或以公证的方式加以解决。例如，对于书面通知，许多地区通行做法是通过EMS投递相关法律文书，并在信封上注明法律文书的内容及件数，如“解除租赁通知函一份”等作为送达依据。 四、企业的合同管理四、企业的合同管理（一）合同和法

29、律风险管理（一）合同和法律风险管理v 自投资人设立企业开始到企业清算终结，企业的法律风险无处不在，无时不在。其中，经营活动中最为重要的法律风险就是合同法律风险，而法律介入合同事务就是为这种经济行为控制法律风险。v 合同从谈判、签约到履行完毕或终结，会涉及许多阶段、许多部门、许多流程，真正意义上的合同法律风险管理，也正是围绕合同的内容及签订和履行，尽最大努力去协同完成相应工作。v 法律风险管理属于一种发展中的全新理念。它强调的是法律风险控制与企业管理的有机结合。在合同管理领域，以法律专业人士为主的管理活动强调主动收集企业及法律环境方面的信息，分析企业交易行为，从企业切身利益角度处罚寻找最合适的折

30、中方案，并在平衡控制成本与企业效力之后，通过合同管理制度、合作操作流程、标准合同文本相结合的方式，控制合同文本之内及签订履行中的各类法律风险，并将某些控制方案有机地通乳企业的管理活动之中，使企业的法律风险控制从事后补救转换为事先预防，以最低的成本实现企业法律风险的最小化和安全利益的最大化。（二）合同管理的内容（二）合同管理的内容 合同管理是一项集合同的订立、履行、变更和内部控制和纠纷处理等内容于一体的系统工作，是企业管理中一个重要组成部分。其最核心的作用是监控经营风险，为企业带来良好的运营环境，创造经济效益。合同管理不会为企业带来直接的经济效益，但是保证合同不存在隐患，没有发生合同纠纷，就是合

31、同管理的最大成效。 合同管理应当通过制度、流程、文本实施以下管理：v 1、客户选择及交易选择管理客户选择及交易选择管理、避免因不当选择形成缔约过失责任，或者选择风险较大而收益不大的客户或交易。v 2、合同签订及生效的管理合同签订及生效的管理，从内部完善审批制度和合同签订及履行的标准程序，杜绝合同签订及履行的随意性而产生的风险；v 3、建立完整的合同文本管理、档案管理制度建立完整的合同文本管理、档案管理制度，并保证合同任何阶段的档案几种管理，以保证企业能够不断完善，也防止因缺少证据而丧失权益。v 4、各部门相互配合的管理各部门相互配合的管理，使各部门对于生产计划、合同履行中本部门的职责了然于心并严格按照合同要求相互配合。v 5、危机事务处理管理，在合同履行中如果出现违约、突发公共事件等，可以有条不紊地及时采取有力措施，防止损失的扩大。v 6、对外文本体系的管理，包括表单管理体系、说明及公告管理体系，投诉理赔管理体系等，避免因管理环节上的疏忽带来无谓的争议或法律风险。谢谢！ “实践出真知” 欢迎大家有问题及时与我联系！ 电话：0871- 电邮：