第六章企业破产法（09）新(共42页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上第六章企业破产法本章主要内容有：破产界限；破产申请；破产受理的效力；破产管理人；债务人财产；破产费用和共益债务；债权申报；债权人会议；重整与和解；破产清算。重点与难点讲解第一节破产法的基本理论一、破产与破产法的概念与特征（一）破产的概念与特征破产是指对丧失清偿能力的债务人，在法院的审理与监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产清算与相关的民事执行制度相比的特征：1. 破产程序中的债务人已无清偿能力；而民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力。2.破产清算则是为全体债权人的利益进行；民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的。3.破产宣告后，破产

2、人为企业法人的，将丧失民事主体资格；而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产，且不涉及民事主体资格问题。另一方面，破产制度与民事诉讼与执行制度又有着密切的关系。企业破产法第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”（二）破产法的概念与特征破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿给债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。（三）我国破产立法概况二、破产法的立法宗旨与调整作用三、破产法的适用范围（一）破产法的主体适用范围破产法的主体适用范围是所有的企业法人，其他

3、法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。【相关考点】合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。（二）企业破产法的地域适用范围1.依照企业破产法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。（域外效力）2.对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民

4、共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。（三）企业破产法的适用时间自2007年6月1日起施行。第二节 破产申请与受理一、破产原因（一）破产原因概述破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。破产原因也是和解与重整程序开始的原因。对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对其债务负有清偿义务者（如连带责任人、担保人）也不能代为清偿为条件。只要债务人本人不能清偿到期债务即为丧失清偿能力，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。（即只考

5、察债务人本身）（二）破产法之破产原因规定分析1.债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；2.债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况不易判断的案件。与之相应，企业破产法第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出破产申请。作为债权人来说，只要企业不能清偿到期债务，就可以向法院申请对债务人进行重整或者破产清算，没有义务去了解企业是否资不抵债。二、破产申请的提出（一）提出破产申请的当事人1.破产申请人1.债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整

6、、和解或者破产清算申请。2.债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。3.企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。（走破产程序）注意：清算人提出申请是与公司法的衔接。清算人提出申请时，由于企业法人已解散，不存在重整或和解，只有破产清算。【相关考点】公司法规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。4.商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产法规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重

7、整或者破产清算的申请。5.破产企业的职工也可以申请债务人破产，但申请破产的债权应经生效法律文书确认或无争议。为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。【例题多选题】某公司长期不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，对此下列说法正确的有（）。A.该公司可以向人民法院提出重整B.该公司可以向人民法院提出破产清算申请C.该公司的债权人可以向人民法院提出和解D.该公司的债权人可以向人民法院提出破产清算申请【答疑编号：针对该题提问】【答案】ABCD【解析】本题考核点是破产申请的提出。企业破产法赋予债务人重整、和解或者破产清算申请权；赋予债权人重整或者破产清算申请权

8、。（二）破产案件的管辖1.当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。破产案件由债务人住所地人民法院管辖。2.当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明：（1）申请人、被申请人的基本情况；（2）申请目的；（3）申请的事实和理由；（4）人民法院认为应当载明的其他事项。三、破产申请的受理（一）受理的程序这部分内容中，有关日期的规定比较多，可以分为四个阶段是否受理债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述

9、情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。裁定受理人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交有关文件。人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。不受理人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院

10、提起上诉。受理后驳回人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合法律规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。注意：要区分上述日期的起算规定，例如自收到申请之日起、裁定作出之日起、裁定送达之日起等；在破产程序中，当事人只对不受理申请和驳回申请的程序方面的裁定，有权提起上诉。【考题单选题】根据有关规定，在破产程序中，当事人对人民法院作出的下列裁定，有权提出上诉的是（）。（1999年）A.驳回破产申请的裁定B.破产宣告的裁定C.撤销债权人会议决议的裁定D.终结破产程序的裁定【答疑编号：针对该题提问】【答案】A【解析】本题考

11、核点是受理破产案件的程序。申请人不服人民法院驳回破产申请裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉。2.破产受理的效力（受理后产生7项效力）（1）自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担法定的5项义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。（公司法对此有相应规定，并且延伸3年）【相关考点】担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司

12、、企业破产清算完结之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。（2）人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿将造成债务人的财产减少，必然影响其他债权人的利益。如果债务人在人民法院受理破产申请后，对个别债权人清偿，人民法院有权宣告该清偿行为无效，依法予以追回。【例题单选题】甲公司被乙公司申请破产，人民法院受理了甲公司的破产案件。以下相应的机关和当事人实施的行为中，不符合法律规定的是（）。A.法院批准甲公司为维持经营向乙公司支付货款10万元B.开户银行直接从甲公司账户上扣划5万元抵还所欠本银行的贷款C.乙公司以欠甲公

13、司的8万元债务抵销了甲公司欠乙公司的8万元债务D.清算组决定由甲公司继续履行与丙公司的合同【答疑编号：针对该题提问】【答案】B【解析】本题考核点是受理的效力。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。（3）人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。所谓故意违反法律规定，是指上述当事人明知或应知人民法院已经受理破产申请，仍向债务人清偿债务或者交付财产。通常，以人民法院受理破产申请后向其发出通知或向社会发布公告，判

14、断当事人是否明知或应知破产案件已经受理。所谓不免除清偿债务或者交付财产的义务，是以债权人因此受到损失的范围为限。如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿债务或者交付财产，但债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。这里“债务人的债务人”是指对债务人负担债务的人，所负担的债务既可以是人民法院受理破产申请前成立的，也可以是人民法院受理破产申请后成立的。“债务人的财产持有人”是指一切持有债务人财产的人，其持有债务人财产的原因，既可以是依据法律规定或者双方当事人的约定而合法占有，也可能因为其他原因而无权占有。【例题多选题】甲公司被申请破产，法院受理

15、了破产申请后，以下行为符合法律规定的有（）。A.乙公司向甲公司购买一批货物，货已交但款未付，管理人要求乙公司支付货款B.丙公司借用甲公司一台货车，管理人要求丙公司交还该货车C.丁银行直接从甲公司账上扣缴贷款30万元D.戊公司与甲公司协商，以一台设备充抵所欠的加工费【答疑编号：针对该题提问】【答案】AB【解析】本题考核点是受理的效力。A选项乙公司属于债务人的债务人，应当向管理人清偿债务；B选项丙公司属于债务人的财产持有人，应当向管理人交付财产；C选项丁银行和D选项戊公司的行为属于对个别债权人的债务清偿，不符合法律规定。（4）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均

16、未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。此处所指的合同包括三个条件：该合同成立；该合同成立的时间必须是在破产申请受理前；该合同未履行完毕。注意：这里的“管理人有权”是有限制的，债权人委员会成立后，管理人实施上述行为时，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。【例题】甲企业和乙企业正在签订一份买卖合同，双方均未履行完毕，甲企业被债

17、权人申请破产并被人民法院受理，关于该合同的下列表述正确的是（）。A该合同应由甲企业决定解除或者继续履行B该合同应由乙企业决定解除或者继续履行C该合同应由管理人决定解除或者继续履行D该合同应由人民法院决定解除或者继续履行【答案】C【解析】本题考核点是受理破产的效力。管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。（5）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。其中的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部门、司法部门采取

18、的相关措施。所谓执行程序应当中止，是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上不中止，除非当事人申请的是重整程序。因为在破产清算和和解程序中，物权担保债权人对担保物享有优先受偿权，其就担保物的执行，不会损害其他债权人的权益，不违反公平清偿原则。解除保全措施，意味着在债务人的财产上施加的查封、扣押、冻结等决定失去法律效力，该财产的法律属性恢复到保全措施实施以前的状态。管理人有权接管该财产并将其纳入债务人财产的范围。（6）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。这是因为从对债务的清偿角度

19、讲，破产程序相当于全体债权人进行的执行程序，它不具备解决当事人实体权利义务争议的功能，也未设置保护当事人诉讼权利的程序。所以各国立法均规定，涉及债务人的民事诉讼或者仲裁应当在破产程序之外正常进行。【例题】A公司与B公司因合同纠纷向仲裁机构提出仲裁申请，仲裁机构受理了该申请，且正在审理过程中，人民法院受理了A公司的破产申请，下列说法正确的有（）。A该仲裁应当中止B该仲裁应当继续进行C该案件应移交法院审理D在管理人接管债务人的财产后，该仲裁继续进行【答案】AD【解析】本题考核点是受理破产的效力。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财

20、产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（7）破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。但是其他法律有特殊规定的应当除外，如当事人约定仲裁解决纠纷的，也应当以仲裁方式解决。【例题多选题】债权人甲于某年3月11日向法院提出要求乙公司破产的申请，法院于3月14日通知乙公司，并于22日裁定受理破产申请。下列说法中，符合破产申请受理效力的有（）。A.乙公司于3月25日对丙公司债权的清偿无效B.人民法院2月7日对乙公司财产实施的保全措施应予解除C.丁公司对乙公司提出的个别诉讼尚未终结，现在应予中止D.3月22日之后，有关乙公司的民事诉讼，所有法院不再受理【答疑编号：针对该题提问】【答案

21、】ABC【解析】本题考核点是受理破产的效力。（1）人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。（2）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。（3）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（4）人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。第三节管理人制度一、管理人制度的一般理论1.管理人是指破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。广义的管

22、理人则还在和解、重整程序中承担管理、监督工作。企业破产法使用是广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。2.管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。3.作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位。二、管理人的资格与指定（一）管理人的资格1.管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。2.有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（后面所述的应当回避的列

23、举情形）（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。3.可以指定清算组担任管理人的案件范围：（清算组担任管理人也要经过法院认可）（1）破产申请受理前，根据有关规定已经成立的清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的。（2）纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。（3）有关法律规定企业破产时成立清算组的，主要是指商业银行法和保险法等规定的金融机构破产。（4）其他。4.个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。【考题单选题】根据企业破产法的规定，下列主体中，可以担任管理人的是（ ）。（2008

24、年试题）A.与债权人有尚未了结债务的人B.曾被吊销注册会计师证书的人C.破产案件受理的4年前曾担任债务人董事的人D.破产案件受理前2年内曾担任债务人法律顾问的人答案C解析本题考核点是管理人的资格。根据破产法规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：（2）曾被吊销相关专业执业证书，如B选项；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。又根据指定管理人规定规定：社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法规定的利害关系：与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，如A选项；现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、

25、法律顾问，如D选项；现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员，所以C选项可以担任管理人。【例题多选题】甲公司被债权人申请破产且已被受理，下列人员中，可以担任该破产案件管理人的有（）。A.李某曾因酒后开车被行政拘留B.张某曾被吊销驾驶执照，一年后又重新考取C.王某曾在甲公司担任兼职会计D.赵某与甲公司的财务科长是好朋友【答疑编号：针对该题提问】【答案】ABCD【解析】本题考核点是担任管理人的资格。行政拘留不是刑事处罚；驾驶执照不是执业执照；曾任兼职会计和好朋友都不构成利害关系。5.管理人因利害关系应当回避的情形（1）对于社会中介机构、清算组成员，

26、有下列情形属于有利害关系：与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的，财务顾问、法律顾问；人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。（2）对于清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人，除上述情形外，有下列情形也属于有利害关系：具有本规定第23条规定（即上述5条）情形；现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员

27、；与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。（二）管理人的指定1. 管理人名册制度由人民法院根据破产案件发生数量确定编入管理人名册的人数，并在管理人名册中实际指定管理人。2. 管理人的指定方式管理人的指定有随机、竞争、接受推荐三种方式。随机方式是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。竞争方式参与竞争的社会中介机构不得少于3家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。接

28、受推荐方式对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。3.对清算组的指定方法清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。三、管理人的报酬1.管理人的报酬由人民法院确定。2.管理人获得的报酬不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。3.人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：（1）不超过100万元（含本数，

29、下同）的，在12以下确定；（2）超过100万元至500万元的部分。在10以下确定；（3）超过500万元至1000万元的部分，在8以下确定；（4）超过1000万元至5000万元的部分，在6以下确定；（5）超过5000万元至1亿元的部分，在3以下确定；（6）超过1亿元至5亿元的部分，在1以下确定；（7）超过5亿元的部分，在0.5以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。【例题】某公司因不能清偿到期债务，被债权人申请破产并被法院受理。经核查，该公司财产价值总额为120万元。本案中，管理人的报酬最多不得超过（）。A2万元B10万元C14万元D20万元【答案】C【解析】本题考

30、核点是管理人的报酬。确定报酬的财产价值总额120（万元）。报酬余额100*12%121201002020*10%2报酬合计144.债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说明。5.最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。注意：管理人的报酬属于破产费用，应当优先支付。四、管理人的职责与责任1. 管理人履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产

31、状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。2.管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。3.管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第四节 债务人财产一、债务人财产的一般规定（一）债

32、务人财产的范围债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于破产财产。债务人财产在破产宣告后称为破产财产。财产的可变因素：行使撤销权（1年内的、6个月、无效）；取回权；抵销权。【考题多选题】根据企业破产法的规定，下列财产中，属于债务人财产的有（ ）。（2008年试题）A.破产申请受理时属于债务人的房屋B.破产宣告后破产人得到的银行存款利息C.破产申请受理时债务人用于抵押担保的财产D.破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产答案ABCD解

33、析本题考核点是债务人财产。债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。（二）债务人财产的收回（三种情形）1.人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。在我国公司法修改之后，出资人可以分期缴纳所认缴的出资，这就可能出现企业在出资期限到达之前即告破产的现象。公司法规定，出资人是以认缴的而不是实缴的出资或股份对公司承担，所以在企业破产时，出资人必须立即缴纳所认缴的出资，而不受原出资期限是否已到的限制。注意：此处的规定与公司法衔接。例如：甲公司于06年2月1日成立

34、，于07年1月1日关于甲的破产申请被受理，若甲成立时注册资本为500万元，A出资200万元，B出资150万元，C出资150万元，约定A的出资在两年内缴清，其中在06年年底缴纳一次，在07年年底再缴纳一次，在07年1月1日A的出资没有全部缴清，此时管理人应当要求A缴纳所认缴的出资。【相关考点】根据公司法规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。2.债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。3.在人民法院受理破产申请

35、后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。否则，就可能出现对担保债权不公平清偿的情况。二、破产撤销权与无效行为制度1. 破产撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销并追回财产的权利。民法与合同法中规定有民事撤销权，破产撤销权也是依民事撤销权的原理产生的，但两者有一定区别：（1）破产撤销权针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，适用范围同民事撤销权有所不同。（2）民法撤销权的行使主体为当事人和

36、利害关系人，而破产撤销权在破产程序中只能由管理人统一行使。（3）民法与合同法上的撤销权，在与破产撤销权不相重复、冲突的情况下可以在破产程序中或破产程序结束后适用。2.涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。3.人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。【相关考点1】可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使

37、撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。【相关考点2】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。【例题多选题】在人民法院受理了甲公司破产申请的前1年内，甲公司的下列行为中，管理人有权主张撤销的有（）。A.将该公司所有的两辆汽车无偿转给了乙公司使用B.对到期了的30万元债务进行了清偿C.将本公司价值10万元的设备以1万元的价格转让给了丙公司D.对原来向丁银行无担保的贷款提供了抵押担保【答疑编号：针对该题提问】【答案】ACD【解析】本题考核点是债务人财产。A选项属于无偿转让财产的；C选项属于以明显不合理的价格进行交易的；D选项属于对没有财产

38、担保的债务提供财产担保的。4.人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形（即：债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力），仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。5.其他规定（1）因本法第31条（应当撤销的5种行为）、第32条（无效的2种行为）或者第33条规定（个别清偿行为）的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。（2）债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。（3）在破产清算程序终结后两年内，债权人

39、可以行使破产撤销权或针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间内追回的财产，应用于对全体债权人分配。在此期间之后，债权人发现因无效行为而应追回的财产，或可行使民法、合同法上的撤销权追回的财产时，仍可行使相应权利追回财产，但追回的财产不再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿。三、取回权（一）一般取回权1.人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。所谓“本法另有规定的除外”，是指在重整程序中行使取回权，应当符合事先约定的条件。2.取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不排除依债权产生取回权的情况。司

40、法实践中，取回权主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运货物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物；受托人破产时，信托人取回信托财产，等等。所有权以外的其他物权，如占有权、质权、留置权等，也可构成取回权的基础权利。3.一般取回权在破产案件受理后形成，其行使不受原约定条件、期限的限制，也不受破产程序限制，在无争议时无须通过诉讼程序，但因财产在管理人占有之下，权利人须通过其取回财产。权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应对待给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用。4.一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案

41、件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿，但可构成代位权利的除外。【例题单选题】甲企业受乙企业委托，为乙企业保管一批原材料。后甲企业未经乙企业同意，私自用该原材料换取丙企业的一台设备。甲企业被债权人申请破产并被人民法院受理后，乙企业发现该原材料已被丙企业运走并用于生产，甲企业尚未将交换的设备运回。对此，下列说法正确的是（）。A.乙企业只能以原材料的直接损失额为限申报债权B.乙企业可以要求丙企业赔偿损失C.乙企业可以要求取回被交换的设备D.乙企业可以要求管理人按原材料的价值赔偿损失【答疑编号：针对该题提问】【答案】C【解析】本题考核点是取

42、回权。原物已经灭火，取回权消灭，财产权利人只能以物价即直接损失额为限申报债权，但可构成代位权利的除外。本题中交换的设备是原材料的代位物，乙企业可以行使代位权利。（二）出卖人取回权1.人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。【相关考点】合同法规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此情形类似尚未履行完毕的合同。“管理人支付全部价款，请求出卖人交付标的物”相当于继续履行合同。2.出卖人向管理人表示行使取

43、回权，即发生取回法律效力，并不要求出卖人必须在买受人（即管理人）收到货物前实际控制并取回货物（可能还在途中）。其后，管理人即使收到货物，也仅处于保管人的地位。否则，由于运输等方面的原因使出卖人无法控制、收回在途中的货物，便不承认其取回权，不仅不合理，还将使取回权的规定失去存在意义。因为只有在货物被他人占有的情况下才存在“取回”问题。四、抵销权1.债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。破产抵销权是破产债权只能依破产程序受偿的例外，抵销权实施的结果使该债权在抵销范围内得以由破产财产中得到全额、优先清偿。例如：甲企业与乙企业签订了50万元的货物买卖合同，甲企业把货物送到乙企

44、业，乙企业未付款；甲企业又与乙企业签订了商标使用权的合同。合同中规定：甲对乙企业的商标使用权一年支付40万元的使用费，甲企业使用了乙企业的商标但未支付费用，双方互负债务，此时有40万元的债权债务可以抵销的。2.有下列情形之一的，不得抵销：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；例如：甲企业欠乙企业20万元，2月1日人民法院受理了甲企业的破产案件；丙企业与债务人甲企业之间也有合同的交易，丙企业欠甲企业30万元的货款，在破产受理后，丙不可以通过取得乙的20万元的债权，与甲进行债权债务的抵销的。（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是

45、，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。【相关考点1】合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。【相关考点2】合同法规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销【考题判断题】甲公司的债务人乙在甲公司的破产案件被人民法院受理后，取得他人对甲公

46、司的债权。乙可以用该债权与其欠甲公司的债务进行抵销。（ ）（2008年试题）答案解析本题考核点是抵销权。债务人（甲公司）的债务人（乙公司）在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。五、破产费用与共益债务（一）破产费用破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。【例题单选题】某公司被人民法院受理破产申请后，该公司发生的下列支出中，属于破产费用的是（）A.破产管理人执行职务的费用B.因债务人受无因管理所产生的支出C.因债务人不当得利所产生的支出D.管理人依法解除本公司与A公司的合同而应支付给A公司的赔偿金【答疑编号：针对该题提问】【答案】A【解析】本题考核点是破产费用。管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。（二）共益债务共益债务，是在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称。债的产生：契约之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债。人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生