交通事故索赔宝典.doc

《交通事故索赔宝典.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《交通事故索赔宝典.doc（37页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流交通事故索赔宝典作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:23:03:40 | 评论(0) 最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定 2011-04-03【发布单位】最高人民法院 【发布文号】法释20115号 【发布日期】2011-03-23 【生效日期】2011-03-30 【失效日期】- 【所属类别】国家法律法规 【文件来源】人民法院报 最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定 (法释20115号) 中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定己于2011年3月21日由最高人民法院审判委员

2、会第1515次会议通过，现予公布，自2011年3月30日施行。 二一一年三月二十三日 为了规范经人民调解委员会调解达成的民事调解协议的司法确认程序，进一步建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，依照中华人民共和国民事诉讼法和中华人民共和国人民调解法的规定，结合审判实际，制定本规定。 第一条当事人根据中华人民共和国人民调解法第三十三条的规定共同向人民法院申请确认调解协议的，人民法院应当依法受理。 第二条当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。 人民法院在立案前委派人民调解委员会调解并达成调解协议，当事人申请司法确认的，由委派的人民法院管辖

3、。 第三条当事人申请确认调解协议，应当向人民法院提交司法确认申请书、调解协议和身份证明、资格证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等证明材料，并提供双方当事人的送达地址、电话号码等联系方式。委托他人代为申请的，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 第四条人民法院收到当事人司法确认申请，应当在三日内决定是否受理。人民法院决定受理的，应当编立“调确字”案号，并及时向当事人送达受理通知书。双方当事人同时到法院申请司法确认的，人民法院可以当即受理并作出是否确认的决定。 有下列情形之一的，人民法院不予受理： （一）不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的； （二

4、）确认身份关系的； （三）确认收养关系的； （四）确认婚姻关系的。 第五条人民法院应当自受理司法确认申请之日起十五日内作出是否确认的决定。因特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长十日。 在人民法院作出是否确认的决定前，一方或者双方当事人撤回司法确认申请的，人民法院应当准许。 第六条人民法院受理司法确认申请后，应当指定一名审判人员对调解协议进行审查。人民法院在必要时可以通知双方当事人同时到场，当面询问当事人。当事人应当向人民法院如实陈述申请确认的调解协议的有关情况，保证提交的证明材料真实、合法。人民法院在审查中，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人补

5、充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的，可以按撤回司法确认申请处理。 第七条具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力： （一）违反法律、行政法规强制性规定的； （二）侵害国家利益、社会公共利益的； （三）侵害案外人合法权益的； （四）损害社会公序良俗的； （五）内容不明确，无法确认的； （六）其他不能进行司法确认的情形。 第八条人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。 第九条人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制

6、执行。 第十条案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。 第十一条人民法院办理人民调解协议司法确认案件，不收取费用。 第十二条人民法院可以将调解协议不予确认的情况定期或者不定期通报同级司法行政机关和相关人民调解委员会。 第十三条经人民法院建立的调解员名册中的调解员调解达成协议后，当事人申请司法确认的，参照本规定办理。人民法院立案后委托他人调解达成的协议的司法确认，按照最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（法释200412号）的有关规定办理。 作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:20:5

7、7:56 | 评论(0) 民诉法再次修改工作已启动2011-03-10民诉法再次修改工作已启动 访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华 “目前修改民诉法的工作已经启动。”全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华近日就我国民法、民事诉讼法的立法进程与展望,接受法制日报记者采访时透露。 扈纪华介绍,民事立法包括实体法和程序法。在民事实体法方面,我国先后制定了民法通则、合同法、物权法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法等法律,在行政法、社会法等法律中,对民事关系也作出了一些规范,形成了以民法通则为基干,以具体法律为支撑的民事实体法。在民事程序方面,

8、先后制定了民事诉讼法、仲裁法、海事诉讼法、人民调解法等法律。 民法通则通过前曾有过争论 新中国成立后民法通则制定之前,我国进行过民法起草工作,但因多种原因而中断。 “民法起草的中断,除了经济社会的客观条件和其他原因外,主观意识上的一个重要问题就是对商品经济如何认识。”扈纪华说。 1979年,粉碎“四人帮”后,立法机关开始民法的起草工作。但当时制定一部完整的民法典条件还不成熟,因此便采取化整为零的办法,先将那些急需的、比较成熟的部分制定单行法,如1980年制定婚姻法、1982年制定商标法、1984年制定专利法、1985年制定继承法。 1986年,我国制定了民法通则,这是国家的一部民事基本法律。扈

9、纪华透露,当时,对民法通则关于调整社会主义商品经济关系的规定争论得非常激烈。一些批评意见认为,民法通则的制定与党和国家在经济立法上的方针和部署并不协调一致,在民法通则起草过程中以及关于草案的说明中,不提党中央提出的建立经济法体系这一当前立法工作中的主要目标和中心任务,将给经济法体系这一门新兴的法律部门和法律科学造成混乱,对经济建设、法律和法学建设(其中也包括民法)都是不利的。认为现在制定民法通则是不适宜的。 彭真同志为此专门召开委员长会议,把一些专家对制定民法通则的意见印发各位副委员长讨论。彭真同志在会上明确指出:“关于民法的调整范围,民法通则草案第二条规定了是平等主体之间的财产关系和人身关系

10、。第三条规定,当事人在民事活动中的地位平等。第四条规定,应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则。第三条、第四条是对第二条的补充。民法只能这么搞,管平等主体关系,没有包括领导关系、隶属关系,即纵向的经济关系。”委员长会议表示同意彭真同志的意见。民法通则在经过争论后,在全国人大会议上顺利通过。 民事的基本法律已相继出台 为进一步完善民事法律制度,受委员长会议的委托,2002年,全国人大常委会法制工作委员会在已有民事法律的基础上,形成了共有9编1209条的民法草案。 民法草案提交初审后,不少常委会组成人员以及有关方面认为,民法涉及面广,内容复杂,一并研究修改历时较长,以分编审议通过为宜,当前应抓紧制定物

11、权法。 根据常委会组成人员的意见,十届全国人大常委会立法规划列入了民法草案中的物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。 “物权法历经两届人大八次会议审议通过。”扈纪华说,物权法是一部明确物的归属,保护物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,关系人民群众切身利益,规范财产关系的民事基本法律,是一部政治性、政策性和专业性很强的法律。 继物权法之后,民法草案中的侵权责任法和涉外民事关系法律适用法又分别于2009年12月和2010年10月经十一届全国人大常委会第十二次会议和第十七次会议审议通过。 关于民法草案中的人格权法的制定问题,扈纪华介绍,法工委曾与人民大学一起

12、于2008年和2010年10月召开过两次国际研讨会,学术界对于是否单独制定人格权法存在不同意见,有的主张单独制定；有的主张在民法的民事主体部分规定人格权的内容即可,不必单独立法。这一问题还需进一步研究。 民诉法适用经济审理有过争论 “在民事立法方面,我们是先制定的程序法,1982年制定民事诉讼法(试行)时,许多民事方面的实体法还没有制定。”扈纪华介绍,有人主张先制定实体法,然后才能制定程序法。之所以没有这样做,是因为实体法比较复杂,不是短期内就能够制定出来的。在实际生活中,存在着大量的民事纠纷,法院进行审理时需要有程序方面的规定,并且我们对民事审判工作有一定的经验,所以就先制定了民事诉讼法(试

13、行)。 “民事诉讼法是国家的重要基本法律。”扈纪华介绍,1982年3月,五届全国人大常委会第二十二次会议,根据大会的授权,通过了民事诉讼法(试行),于当年10月1日起试行。1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过了民事诉讼法。这部法律是在1982年民事诉讼法(试行)的基础上补充修改而成的。 在这次修订中,对于民事诉讼法是否适用于经济审理有较大争论,一种意见认为,民事诉讼法对审理经济案件不适用,主张专门制定一部经济诉讼法；另一种意见认为,民事诉讼法对经济案件原则上是适用的,可以对审理经济案件的一些问题加以补充,不必单独制定经济诉讼法。经研究,立法机关采纳了第二种意见。 民诉法实施16年后的2

14、007年,我国对民诉法进行了部分修改。扈纪华介绍,那次修改主要包括审判监督程序、执行程序等方面内容。 民诉法修改涉及八方面问题 “2007年对民诉法的修改仅是部分修改。”扈纪华介绍,当时全国人大代表和有关方面还提出了一些其他意见,如一审普通程序、简易程序、二审程序、公益诉讼制度、证据制度、检察监督、调解制度等都有所涉及。 扈纪华介绍,目前启动的民事诉讼法修改涉及的问题较多,主要问题包括: 一是民诉法中的简易程序和小额诉讼程序。现行民诉法对简易程序规定的非常简单,只有5条,按民诉法规定,民事审判适用普通程序原则,而简易程序属于有限的适用,但目前中国案多人少的矛盾突出,司法实践中,50%至80%案

15、件基层法院都在适用简易程序,现在有人提出要对简易程序作出更加具体的规定。此外,有人提出一些标的额较小的案件是否适用比简易程序更简的制度,对小额诉讼是否可以在较短的期限内适用一审终审、一次庭审当庭宣判等特殊程序。我们需要研究是否要建立小额诉讼制度,是否赋予当事人程序选择权、小额诉讼的适用范围、审级、程序、如何向普通程序转变的程序以及如何规定对当事人的救济程序等问题。 二是关于民事诉讼中的证据制度。现行民诉法268条只有12条对证据问题作了规定,这些规定显然是不能适用司法实践需要的。关于调查收集证据问题我们国家规定的是法院依职权调查与当事人自行收集证据并举的制度,关于法院是否介入证据调查一直存在争

16、议,有人认为法院介入打破了双方当事人平等地位的平衡；也有人认为,如果法院不介入调查,有些证据材料当事人拿不到,如银行、工商、税务等有关部门掌握的相关证据,当事人收集有困难。要不要赋予律师在调查证据中的权利,给多大的权利等。此外,关于举证时限、证据的审核和认定、举证妨碍的措施、鉴定结论等相关问题都需要研究。 三是关于审前程序问题。目前有的法院在进行审前程序的探索试点工作,有的提出应当规定一个独立的审前程序,这个程序包括送达诉讼文书,对管辖、诉讼主体资格等程序问题的审查,行使释明权,进行审前调解的,进行繁简分流等。有的人认为审前程序不应当是一个独立的程序,主要是将审前准备程序细化的问题,现在反映的

17、问题是法院内部的分工问题。这里需要研究的问题是人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成,与审前准备程序的证据交换、争点整理等程序的关系等。 四是检察监督问题。检察院监督民事诉讼是中国的一个具有特色的制度。现行民诉法规定对发生法律效力的判决裁定的监督,即事后监督。现在有的提出,为了保证案件的公正审理,应当把检察监督扩展到事前和事中以及执行过程中,如司法实践中出现的不予立案也不给当事人裁定的问题,审判中当事人对管辖异议、对回避申请等程序问题,执行中的执行乱等问题需要监督。这里涉及理论与实践问题,分歧较大,需要进一步研究、沟通取得共识。 五是公益诉讼问题。公益诉讼也是多年来人大代表、有关部门和社

18、会上关注的问题。如消费者权益的保护、环境污染的问题等,这些涉及到大众、国家的利益,谁来诉?尤其是对环境的破坏,光靠行政的、刑事的管理和处罚是不是就可以了,公益诉讼谁提起,诉权请求权应该包括哪些,是停止侵害还是对以前的侵害行为也要求赔偿,如何对众多的不确定主体赔偿等,公益诉讼需要研究的问题也很多。 六是诉讼外调解协议的司法确认问题。调解在中国有着深远的历史传统的,现在诉讼外有行政机关的调解、人民调解、商事调解以及法院立案前的调解,诉讼外的人民调解一般是由一些德高望重的人居中调解解决民间纠纷。诉讼外调解达成协议后具有何种效力?人民调解法规定了确认程序,除此这外,其他调解没有明确的法律规定。如承包法

19、规定的调解、劳动争议纠纷、商事调解等,院外调解履行的没问题,如果不履行的到法院确认或者诉讼如何衔接需要在法律中作出规定。 七是再审问题。目前我们国家启动再审一是检察院抗诉,二是法院依职权再审,三是当事人申诉申请再审。有的人提出法院依职权提起再审是否还应当保留,对检察院提起抗诉再审及抗诉的事由要不要有一定的限制,公权力机构介入私权利是否合适,是不是只对涉及公共利益、社会秩序的提起抗诉；有的提出需要对向哪级法院提起再审的级别问题、再审的次数问题是不是要有限制性规定、再审是否应当规定特定的审理程序等进行研究。 八是执行程序问题。有人提出执行要单独立法,各国有不同的立法例。此中,对执行中异议的审查和救

20、济问题,是重新起诉还是在执行中纠正,执行中被执行人的财产不足以偿还全部债权人债务又不能用破产程序解决时,是按比例还是按顺序分配,与破产的区别与衔接,执行中的拍卖主体、拍卖程序等都是需要研究的。 “除了以上问题,民事诉讼法的修改还有许多问题如送达问题、恶意或虚假诉讼等都是在民诉法修改中需要研究的。”扈纪华透露,目前民诉法的修改调研和征求有关方面意见工作正在抓紧进行中。 来源:法制网法制日报记者陈丽平 作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:22:35:55 | 评论(0) 民事反诉提起时间的辨析2011-02-18提出问题： 自1992年7月14日公布施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法

21、若干问题的意见法发（92）22第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”（以下简称民诉意见） 自2002年4月1日施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释（2001）33号第34条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”（以下简称证据规则） 很明显，最高人民法院的民诉意见与证据规则，对民事反诉提起时间的规定不一致：前者是“法庭辩论结束前”，而后者是“举证期限届满前”，二者存在明显的冲突。那么，民事反诉提起时间究竟应该是怎样的呢？ 主要观

22、点： 归纳一下，目前对民事反诉提起时间的争论，主要有如下三种观点： 1、应该在举证期限届满前： 理由：民诉意见与证据规则，均属于最高人民法院的司法解释，属于法律位阶平等的同位法。但是，根据新法优于旧法的基本法理，不难得出应该适用颁布在后的证据规则，何况证据规则第82条明确规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”如此看来，民事反诉“在举证期限届满前”提起的结论是确定的。这也是大多数人的观点。 2、应该在法庭辩论结束前： 理由：尽管民诉意见颁布时间远在证据规则之前，证据规则第82条业已明确了前后司法解释不一致的冲突规则，而且，民诉意见是针对民事诉讼法（1991）的司法解释，其

23、后的该法已经修改为民事诉讼法（2008），但是，民诉意见在“第156条”提到的反诉是从诉讼请求的角度来规定，体现为一种诉讼权利；而结合证据规则第34条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，以及第34条第二款“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的关联规定来看，“第34条第三款”提到的反诉是从举证责任的角度来规定，体现为一种诉讼义务。前后两者规定的角度不一样：前者规定在“法庭辩论结束前”，民事诉讼被告“有权利”提起反诉请求；后者规定“在举证期限届满前”，民事诉讼被告“有义务”就即将提起

24、的反诉请求在限期内举证，该二者在实质上并不存在冲突。如果说在形式上出现了冲突的话，除证据规则的文字表述本身不严密的因素之外，根本原因在于：执法者违反法律逻辑将证据规则第34条第三款孤立看待，既脱离了证据规则出台的背景和制定的初衷，又人为地将其与关联的第34条第一款、第二款割裂开来了。 而且，将修改后的民事诉讼法（2008）与之前的民事诉讼法（1991）相比较，不难发现：作为民诉意见解释对象的民事诉讼法（1991），与其后的民事诉讼法（2008）规定的反诉制度并未修改，与之相关的法条表述都是一致的，这足以证明民诉意见虽然比证据规则颁布较早，但其“第156条”并非当然失效。事实上，该“第156条”

25、至今依旧有效。 3、应该在本诉作出裁判前： 理由：从诉讼时效的角度，基于诉讼时效期间届满、权利主体只丧失胜诉权而不丧失起诉权的通常观点，反诉的提起不应受诉讼时效期间的影响，也就是说，反诉的提起不受诉讼时效期间是否届满的约束，而仅能影响到反诉能否最终成立。总之，反诉在实质上是一种起诉权，在理论上不论何时均可提起。正因为如此，民诉意见第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”但是，作为相对于本诉的反诉而言，必须满足“在本诉进行中提起”这一必要条件，否则，

26、就不成其为反诉了。换句话说，从理论上讲，“在本诉作出裁判前”，民事被告均有权提起反诉。 分析意见： 反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序（即本诉）中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。 反诉制度的设立，体现了民事诉讼平等原则，可以使被告有效地对抗原告，有利于维护被告的合法权益；秉承了诉讼经济原则，利用一个诉讼程序的司法资源、时间、资料等，同时解决两个相关的诉讼，简化程序而避免讼累，节省时间和费用；维护了司法裁判的权威，可以借此避免人民法院在相关联的法律问题上作出相互矛盾的裁判，达到维护法律尊严的最终目的。 由此可见，如何明确反诉提起时间的问题，应该是立法设

27、计反诉制度时无法回避的前提问题。但很可惜，现行民事诉讼法对反诉制度设计的法条很单薄，并没有给出明确的期限，而是把这个基本问题留给拥有司法解释职权的最高人民法院。而最高人民法院在不同时期、基于不同的司法需求、站在不同的解释角度，往往对同一部法律甚至对同一法律问题作出不同的司法解释都是正常的；除其冲突适用规则已经明确的司法解释之外，那些前后规定不一的司法解释都需要及时废止或再次延伸解释，尤其是本文讨论的这类基本问题，以避免各地法院在法律适用中出现分歧。 前述第一种观点，优势在于逻辑很简单，便于大众理解与司法实务操作，但不足之处在于，它混淆了诉讼请求（诉权）与举证期限（举证责任）的界限，将最高人民法

28、院从不同角度作出的司法解释条文混为一谈，简单地以新旧法的关系和证据规则第82条的冲突规则来判定民诉意见“第156条”的效力，得出其已被证据规则“第34条第三款”所代替的结论。这从形式上看来似乎显得很有说服力，但其实不然：民事被告往往需要经历本诉的法庭调查甚至是法庭辩论的环节，才能更加全面清晰地把握案件事实，并以此权衡自身诉讼利益得失而决定是否仅以反驳相抗辩还是必须及时提起反诉。如果要求其在举证期限届满前，就必须提出可能需要通过本诉庭审才可获取的反诉证据，并贸然提出此时尚不能确定的反诉请求，这对民事本诉的被告显得过于严苛；而此时对于本诉原告而言，却有权针对其反诉要求法定的答辩期及合理的举证期限，

29、从而从容应对反诉?二者相比之下的结论是：对民事被告的诉权作出了显失公平的限制。 前述第三种观点，虽然抓住了反诉的本质法律特征，但却忽视了法律设置时效制度的应有价值，无视反诉与本诉的法律关系及其提起的必要条件，而且，其“在本诉作出裁判前”的观点，使本诉原告应对反诉的答辩期及举证期限相应延后，使本诉与反诉的合并审理变得困难而拖沓，不利于被告行使诉权以实现其反诉的诉讼请求，也脱离司法的客观条件与操作实际，违背了诉讼经济原则，最终必将背离民事诉讼平等原则。 笔者赞同前述第二种观点，认为从诉讼经济的原则出发，为提高司法效率，最高人民法院制定了证据规则。审案的法官依据证据规则“第34条第三款”，至多仅可要

30、求民事被告尽量及时提供拟在本诉程序中提起反诉的相关证据，却无权援用该条款来限制乃至剥夺民事被告依法享有的诉权，而以其提出具体反诉请求的时间已经超过相关举证期限而拒绝受理并将其与本诉合并审理，将民事被告在本诉进行中（法庭辩论结束前）的依法反诉与对本诉的依法反驳等量齐观，背离了民事诉讼法设置反诉制度的目的。 应该“在法庭辩论结束前”提起民事反诉的观点，不但有前后几部我国的新旧民事诉讼法典相同的相关原则性规定为基础，还有至今依然有效的而明确清晰的民诉意见“第156条”佐证，应该使其得到各地人民法院的尊重与践行。况且，该观点得到多年司法实践的检验，尤其是在证据规则施行的2002年4月1日之前，得到各级

31、法院的广泛采用，证明其更好地兼顾了民事诉讼平等、诉讼经济等司法原则，平等地保护了民事被告的诉权，均衡维护了民事诉讼当事双方的合法权益。可是，就因为主要基于诉讼效率的证据规则实施以来，部分执法者对相关法条理解上的偏差，使超过举证期限的一些民事被告被变相剥夺了依法享有的诉权，这与司法解释的目的是南辕北辙的，也是司法解释这一法律位阶相对于民事诉讼法这样的基本法而言，不应该出现的执法后果。为此，在民事诉讼法典尚未对反诉时间这类涉及当事人诉权的基本问题作出清晰规定之前，建议最高人民法院及时发文厘清民诉意见“第156条”与证据规则“第34条第三款”的辨证关系，确保各地法院的不同法官在对待民事诉讼被告反诉时

32、间的问题上保持执法尺度的一致性。 （作者：何光友，四川公生明律师事务所） 作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:21:54:05 | 评论(0) 请慎重判决离婚2011-01-13请慎重判决离婚 在司法实践中，时常存在提起离婚诉讼的原告在没有提交任何证据的前提下，诉至法院要求离婚，法院在调解不成时，通常会判决不准离婚。在判决生效6个月后，原告仅凭法院生效判决书再次诉至法院要求离婚，经调解无效后，笔者所在法院的法官对这类案件的处理,大多数意见是依据婚姻法第三十二条第（五）项之规定作出准予原、被告离婚的判决。问其原因，其答曰“都已经给双方一次和好的机会了，被告没把握好，原告第二次起诉当然判离婚了。”

33、笔者认为，这样的判决欠妥当,欠慎重。 中华人民共和国婚姻法第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： （一）重婚或有配偶者与他人同居的； （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （四）因感情不和分居满二年的； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。 以上五种情形是夫妻感情破裂应准予离婚的法定情形，但夫妻之间的感情是复杂的，造成夫妻感情破裂的原因是

34、多种多样的，上述几种情形并非涵盖了夫妻感情确已破裂的全部类型。但法律又不可能一一列举，只能列举生活中最常见和大量发生的导致夫妻感情破裂的情况。因此，法律专设了一项兜底的款项，以“其他导致夫妻感情破裂的情形”来概括，从而赋予了法官自由裁量的权利，为人民法院在基于各种各样的原因提出的离婚诉讼中认定夫妻感情破裂提供了法律依据。当然该条在审判实践中应当慎用。 笔者的理解是，对于离婚条件没有不到婚姻法第三十二条规定的前四种情形的，一方坚决要求离婚，经调解无效，承办法官还应当结合双方婚前基础、婚后感情、离婚的理由、矛盾原因、性格爱好、夫妻关系现状及有无和好可能及等因素综合分析判断后，再结合1989年12月

35、13日最高人民法院公布法（民）发198938号最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，只要原告的理由能够满足该意见情形之一，应视为夫妻感情已破裂，此时方可依婚姻法第三十二条第（五）项之规定判决离婚。 家庭是社会的细胞，是构成社会的基本单位，是夫妻关系和子女关系结成的最小的社会生产和生活的共同体,而社会则是由若干家庭组成的大家庭，家庭稳定了、和谐了，社会这个大家庭也会随之稳定、和谐，因此，作为人民法院的法官，在审理离婚案件时，一定要慎用手中的审判权，对于符合婚姻法规定的五种情形且有证据证实的离婚案件，要不折不扣的判决离婚；对于只是一时冲动、闹矛盾起诉到法院来的

36、离婚案件，要耐心细致多做双方的工作，要让双方明白家和万事兴的道理，多想想对方的优点，尽可能的把双方的矛盾化解在起诉阶段。对于第二次以上起诉到法院的离婚案件，不能草率的以给双方一次机会了，就判决离婚。婚姻关系毕竟不是菜市场买菜，菜市场买菜你不喜欢，即使退了也没什么损失，而婚姻关系是身份关系，具有不可逆转性,你要是轻意判离了，那双方所损失的东西就算过了很多年也难以抚平和弥补。因此，对于离婚案件作为法官应当慎重判决,而不能简单引用婚姻法第三十二条第（五）项之规定就判决离婚。 作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:23:48:01 | 评论(3) 最高人民法院：2010年侵犯公民人身自由权的赔偿金标准为每

37、日125.43元2010-12-23最高人民法院公布2010年作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的赔偿金标准为每日125.43元 最高人民法院于2010年7月16日下发通知，公布了2010年作出国家赔偿决定涉及的侵犯公民人身自由权的赔偿标准，具体数额为每日125.43元。 国家统计局于7月16日公布，2009年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即原“全国在岗职工平均工资”）数额为32736元，比上年增加3507元，日平均工资为125.43元，比上年增加13.44元。 国家赔偿法规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”最高人民法院要求，各级人民法院在审理

38、国家赔偿案件时按照上述标准执行。 来源：最高人民法院 作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:21:06:36 | 评论(0) 法官审理离婚案存在8大难点汇总2010-12-21离，还是不离？面临着原告强烈要求离婚，被告却坚持不同意，甚至以死相逼，法官犯难了。 有效，还是无效？面对着一份夫妻“忠诚协议书”，由于现行法律并没有明确规定，法官犹豫了。 北京市海淀区人民法院对近3年的离婚案件进行综合调研后发现，在现行法律框架之下，离婚案件的审理面临着一些新问题和新挑战。具体来说，法院审理离婚案件面临着8大审理难点。 难点1：法院判决尺度 统计数字显示，在2009年海淀法院判决结案的425起离婚案件中，76

39、.2%的被告不同意离婚，经法院审理后，62%的离婚案件判决不予离婚。 法院面临的难题在于原告强烈要求离婚，被告却坚持不同意离婚，并通过拒领起诉书副本、拒绝出庭等方式表达其对抗情绪。少数当事人尤其是老年当事人甚至以寻死、闹访等名义妨害法庭的正常审理秩序。 当事人对于双方分居事实各执一词时，法院也很难认定夫妻双方是否存在“感情不和分居满两年”的事实。如：一方主张双方分居已经两年以上，另一方则认为双方偶尔还有夫妻生活；一方主张两人长期无夫妻生活，另一方则认为虽无夫妻生活，但是同住一屋，故并未分居。 难点2：共同财产边界 我国现行婚姻法允许夫妻双方将婚姻关系存续期间的财产约定为分别财产或者共同财产，结

40、婚时可以对财产进行公证。 但受传统观念的影响，在审判实践中，不到5%的夫妻约定实行分别财产制，婚前进行财产公证的案例同样寥寥无几。 因此，除当事人有特别约定，法院在判决离婚时都会对婚姻关系存续期间取得的财产作为共同财产进行分割。 由于法律没有规定婚姻关系存续期间夫妻双方对彼此的财产有知情权，因而，当一方以各种方式隐藏、转移夫妻共同财产时，另一方当事人往往面临着举证难的困境。 难点3：父母财产赠与性质 根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间因赠与所得的财产，只要赠与合同中没有确定只归夫或妻一方所有，便应归夫妻共同所有。 有关司法解释也规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对

41、夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。” 审判实践中，夫妻双方分割财产时，争议焦点在于一方主张自己父母赠与的财产系对其个人的赠与，父母也声称其赠与对象是自己孩子，对方却认为该财产属于夫妻共同财产。 法院认为，依照现行法律和司法解释的规定，如果没有明确的证据证明父母系单方赠与，该财产则属于夫妻共同财产，这对父母赠与一方当事人十分不公平，可能会挫伤父母对子女进行赠与的积极性。 难点4：房产分割标准 离婚财产分割时，夫妻双方争议最大的在于房屋的产权归属。 具体有四种情形：即婚前一方已经交清全部房款或者婚后以个人财产支付房款，但在婚后才取得房屋产权证书；婚前一方已支付部分款项，并且取得房屋产权

42、所有证，婚后夫妻共同偿还贷款；婚前一方支付了部分款项，婚后以夫妻共同财产支付完剩余贷款，房屋产权所有证在婚后取得；夫妻双方共同共有一套商品房，但是任何一方都没有足够的资金补偿对方，判决双方离婚时房屋难以实际分割。 难点5：共同债务判定 按照有关法律规定，夫或妻一方为共同生活对外所负的债务原则上为夫妻共同债务，除非第三人知道双方约定实行夫妻分别财产制，以及夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。 海淀法院认为，目前的制度有助于保护债权人的利益，但是却不利于婚姻中无辜一方当事人的利益。因此，法院面临的难题在于如何平衡好各方当事人的利益。 难点6：损害赔偿问题 我国婚姻法在2000年修改后

43、，将“一方在婚姻关系存续期间有重婚、与他人同居、家庭暴力、遗弃、虐待等行为，无过错方可据此提出损害赔偿”写入法条。 然而，在离婚诉讼中，由于实行“谁主张、谁举证”的原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张将十分困难。部分当事人提交了相关的通讯记录、照片、视频资料，但是在严苛的证据规则面前，多数当事人请求赔偿主张被“无情”地驳回。 在425起离婚判决纠纷中，仅有7位当事人最终获得对方的损害赔偿，且赔偿数额都不超过10万元。 难点7：忠诚协议效力 夫妻双方为保障对彼此的忠诚和信赖，婚前或者婚后，经过双方平等协商，签署“忠诚协议书”。对此，现行法律并没有明确规定。 从学理上来看，一种观

44、点认为，忠诚协议是夫妻双方事先对财产和损害赔偿的约定，符合婚姻法中夫妻双方应该互相忠实的原则要求。通过夫妻忠诚协议，无过错方在离婚时能够顺利地获得既定数额的赔偿，从而实现自我保护，减少离婚时财产分割方面的争议。 另一种观点认为，婚姻法中“夫妻应当忠诚”只是一种价值观念，属于道德的调整范畴，只能用道德来约束，婚姻关系不属于合同关系范畴，因此，法律不能允许通过人身协议来设定法律关系。 难点8：子女抚养问题 数据显示，2009年海淀法院判决结案的425起离婚案件中，214对诉讼离婚的夫妻都有子女，对于子女抚养问题，夫妻双方分歧较大。 多数离婚案件中，父母都强烈要求子女的抚养权，并向法庭提出抚养孩子的

45、优越条件，如收入水平、居住条件、自身素质等。 对此，法院一般会综合考虑子女意愿和父母双方的工作性质、业余时间、可再生育能力、过错程度等因素，再依据非直接抚养方的收入水平使其承担相应的抚养费。 随着子女生活和教育支出的增加，抚养方多次到法院提起诉讼，要求被起诉方增加抚养费，而被起诉方则以工资收入不足或探视权得不到行使为由予以抗辩，或者因此提出变更抚养权的诉讼，使起诉方陷入两难的境地。 王成 作者:龙兴王爷 分类:民事 时间:21:38:21 | 评论(0) 在举证期限内原告法定代理人死亡,该诉如何进行2010-12-19在举证期限内原告法定代理人死亡,该诉如何进行 原告黄某某的父亲杨某与母亲黄某

46、于1994年1月1日到沅陵县麻溪铺乡民政所办理结婚登记。1995年5月3日双方共同生育原告黄某某。1999年4月22日原告的父母到沅陵县麻溪铺乡民政所协议离婚,双方约定:“婚生小孩由女方抚养，家中所有财产归男方所有，小孩的抚养全部由女方承担，男方不承担抚养费。”此后原告一直和母亲跟随外公在长沙市生活,现在长沙某中学就读高一。原告的父亲杨某则已再婚并另生育了小孩。2009年10月原告的母亲黄某患鼻炎癌，经治疗后仍无好转，原告的母亲遂多次与被告协商要求被告承担抚养义务，被告以离婚时约定原告不归被告抚养为由拒绝承担抚养义务。为此原告黄某某及其法定代理人黄某于2010年10月26日诉至沅陵县人民法院,要求被告每月承担抚养费1000元。本案在受理后的第六天即11月1日原告的母亲黄某因鼻炎癌死亡。 对于还处在举证期限内原告的法定代理人因病死亡,而原告系未成年人,无法主张自己的权利,该情形如何处理合议庭存在两种意见： 第一种意见认为，原告的法定代理人因病