公司股东知情权等法制日报20071021.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流公司股东知情权等法制日报20071021.精品文档.关于虚拟股东的现实思考 访中国社科院法学所研究员陈甦 本报记者 陈虹伟 记者：北京市最大的手机连锁企业中复电讯设备有限责任公司虚构股东骗取工商登记一案有了一审结果，法院判定该公司的股东王某、臧某是虚拟的自然人并不享有股东身份。 这是该法院受理的首例涉及虚构股东资格案，也是北京市受理的第一起相关案件。请问您对这个案件有什么看法？ 陈甦：这是一个很有意思的案例，其中提出了许多值得深入分析的问题。不过该案的败诉方已经提起上诉，该判决还没有生效，因此不便于对该案判决的是非曲直做公开评论。但我们可以就

2、案件本身所反映的一般性问题做探讨，或许能够为今后类似问题的解决提供参考意见。 虚拟股东现象为什么大量存在 记者：在公司活动中，许多出资人往往通过虚设股东或虚假出资的方式，成立所谓的有限责任公司。这些公司中的股东，或是投资人的妻子、父母、子女，或者是其亲朋好友，或者是根本无任何联系的其他人。这种做法是我国公司法所允许的吗？ 陈甦：这里有一些概念需要界定清楚。首先，虚设股东包括虚拟股东和名义股东两种情形，虚拟股东与名义股东是不同的，虚拟股东是以现实中不存在的人作为股东；名义股东是现实中存在的实际股东以外的人，代替实际股东作为公司登记上的股东。其次，虚设股东并不等于虚假出资，虽然一个公司有虚拟股东，

3、但其他真实股东可以虚拟股东的名义做实际出资。当然，全是真实股东的公司，其股东也可能虚假出资。所以说，股东身份真假与公司注册资本是否充实之间，并不存在必然的联系。 虚拟股东，即以现实中并不存在的人作为公司股东，为我国法律所不许。按照公司登记管理条例规定，申请有限责任公司设立登记时，应当提交股东的法人资格证明或者自然人身份证明。所以，对于有限公司，我国实行的是股东实名制。使用虚拟的人作为股东显然违法，因为其身份证明必然是虚假的。 记者：虚设股东不仅违法，而且很容易产生纠纷，为什么实践中有那么多虚设股东的情形出现呢？ 陈甦：虚设股东确实容易出现纠纷，本案就是一个很能说明这种情形的例子。由于实际出资者

4、与虚设的股东不一致，当事人之间的内部安排与工商登记公示的内容不一致，使得公司的真实股权结构具有隐蔽性和脆弱性，一旦公司运作中出现什么风吹草动，在虚设股东与实际股东之间、股东与公司之间以及股东与公司债权人之间，就会出现难以处理的利益纠葛。而且往往还直接影响到其他债权人的利益，产生危害。 实际中虚设股东的目的多种多样，有的具有违法性，有的则并不违法。在公司法2005年修订之前，设立有限公司需有二个以上的股东。一些人既想获得独资企业一人投资经营的便利，又想获得投资有限公司只承担有限责任的好处，于是虚设股东的情形大量出现。现在公司法允许设立一人公司，为规避有限公司设立条件而虚设股东的情形大为减少。但是

5、，为其他目的而虚设股东的情形仍大量存在，例如，或者为了规避不能充任公司股东的职务限制或者业务限制，或者为了隐蔽自己财产的真实情况，或者为了便于在特定领域开展业务，甚至有的为了便于操纵证券市场。对于违反法律的禁止性规定或者为了逃避责任的虚设股东行为，应当依法给予禁止和纠正。对此，我们还不能忽视。 解决虚设股东纠纷民诉法尚有不完善的地方 记者：如果通过诉讼解决虚设股东纠纷，应当如何适用现行的民事诉讼程序？ 陈甦：实事求是地说，对于虚设股东纠纷，现行的民事诉讼程序以及司法实务中的具体做法，都有值得改进和完善之处。在公司诉讼中，被告人的确定是一个难点，哪些案由以公司为被告人，哪些案由以股东或其他人为被

6、告人，第三人如何确定和参加诉讼等等，还是一个正在探索和改进的制度安排。 在发生虚设股东纠纷时，原告股东究竟以公司为被告还是以其他股东为被告，应当视其权利被侵害或阻碍的原因而定。如果股东权利因公司行为而受侵害或阻碍，如公司不认可其股东资格或股份数量，可以公司为被告人；如果股东权利因其他股东行为而受侵害或阻碍，如名义股东拒不办理股份返还手续，则应以相关股东为被告人。在中复电讯公司股权纠纷案中，邰某主张虚拟股东不存在，不应当以公司为被告人。因为公司设立登记是有股东代表或代理人办理的，是否设置虚拟股东是当时真实股东之间的安排，也就是虚拟股东不是公司设置的，起诉公司并不得当。 中复电讯公司的案件还有一个

7、复杂性，就是原告人主张虚拟股东不存在。既然虚拟股东不存在，起码在原告提起诉讼时就是没有被告人的，这应当适用特别程序。但是，我个人认为目前的民事诉讼法还没有对此类情形设置适当的程序，将自己的财产登记在虚拟之人名下，后来要求确认为是属于自己的财产，这是一种特别的财产归属确认程序。同样是没有被告人，但一旦确定该财产的名义主人并不存在，并且原告人主张拥有该项财产的证据充分的话，该财产就要转归原告人名下。可见，确认虚拟他人名义下的财产属于自己所有，与认定财产无主程序相近，但并不相同。在中复电讯公司案中，一开始邰某主张王某、臧某并不存在，应当是适用特别程序的财产确认之诉；在有利害关系人出来主张该项财产权利

8、时，就应当以有权益争议的对方当事人为被告人。 记者：在中复电讯公司案中，邰某是公司的董事长，又以自己为法定代表人的公司作为被告人，庭审时，公司对董事长的诉求完全赞同。您认为这样的审理如何保证公正？他和公司之间是否存在关联交易？ 陈甦：当然可以。只要董事长与公司之间的争议不是公司内部的经营管理事宜，而是涉及法律上的权利义务关系，当然可以互为原告或被告。 不过在中复电讯公司案件中，有一点要十分注意，就是当邰某作为原告人起诉中复电讯公司时，邰某与中复电讯公司之间就存在明显而重大的关联交易。因此，法院应当注意到在该案中关联交易的存在，因此应当采取必要的措施保证案件的公正进行。例如在与邰某起诉公司有关的

9、事项上，邰某不应当再代表公司，而应当由副董事长、其他的董事或者监事代表公司；中复电讯公司作出有关该案诉讼的决定时，邰某必须回避，如中复电讯公司选择诉讼代理人、接受案件和解或接受原告人的诉讼请求时，邰某不得以自己的职权施加影响或参与决定。 记者：有一个问题我一直想说，就是法院在判决王某、臧某不是中复电讯公司股东的同时，又驳回了邰某主张王某和臧某名下的1%股份属于自己所有的请求，这不表明这1%的股份就没有股东持有了，就是被“悬置”起来了吗？ 陈甦：这确实是一个有意思的判决结果。这种结果的出现是可能的，在许多情况下也是合理的，因为认定某股东是虚拟人，并不等于该虚拟人名下的股份就属于原告人所有。如果这

10、1%的股份继续没名没分的，最终还是要通过一个财产确认之诉解决问题。既然有股份，就总得有持有该股份的股东。如果最终还是找不着该股份的真正持有人，我倒主张由公司设立时的其他股东以协议或出资比例分别持有这1%的股份。审理难点之一：股东知情权行使的主体资格丧失股东身份后还能提起股东知情权之诉吗？审理难点之二：股东知情权的边界财务账簿是否包括会计凭证？审理难题之三：股东知情权行使的目的如何认定“目的正当性”？审理难题之四：股东知情权案件的举证责任分配如何根据知情内容的不同分配举证责任？我要知情！我有知情权！”不知何时“知情权”三个字开始成为国人频频使用的时髦用语，再后来，“知情权”由语言使用上升到权利行

11、使，有关知情权真枪实弹的诉讼屡屡可见。股东知情权案件数量呈现出逐年攀升的态势。“在这种情况下，我们感到是该对股东知情权案件作一个调研的时候了。”上海市一中院民三庭副庭长杨路说。于是，2006年10月，上海市一中院成立“股东知情权案件研究课题组”，选取了上海一中法院、浦东法院和闵行法院三个法院2002年至2006年9月审结并生效的46件股东知情权纠纷案件进行调研。近日，该课题圆满结题。课题组负责人杨路博士强调，鉴于这些股东知情权案件均属于有限责任公司的范围，故该课题的视角仅止于有限责任公司的股东知情权。而在股东知情权纠纷司法实践中，发生在有限责任公司的占绝大多数。因为有限责任公司作为封闭性公司，

12、其小股东的利益更可能被大股东或者其他人员所侵害。审理难点之一：股东知情权行使的主体资格 丧失股东身份后还能提起股东知情权之诉吗？李某本是大地公司的股东，后来将其股权转让给别人，并在工商登记管理机关办理了股东变更登记手续，同时向公司办理了退工手续。嗣后，李某以该公司在其担任股东期间隐瞒可分配利润数额导致其股东权益受损为由提起股东知情权之诉。丧失股东身份后还能提起股东知情权之诉吗？课题组发现，在股东知情权案件的审理中，权利主体的诉讼资格问题较为突出。尤其以下三类主体提起的股东知情权之诉，在实践中存在不同的观点和看法：第一，已退出股东还有知情权诉讼主体资格吗？在调查的股东知情权案件中，像上面李某这样

13、曾为被告公司股东，而在起诉时不再是该公司股东的有5件，占所调查案件的10.9%。此种比例虽然不大，但在相当程度上反映出公司控制股东欺压小股东所造成的治理结构紊乱现象。而我国公司法并未对行使公司知情权的股东是否在起诉时必须具有公司股东的资格问题作出明确规定，实践中对这个问题也存在不少争议。第二，特殊身份股东如何行驶知情权？调查资料显示，在被调查的46件股东知情权案件中，请求人同时又是(或曾是)监事、董事的占有一定比例。其中原告股东同时担任(或曾任)监事的有6件，占13%；同时又任(或曾任)董事的有4件，占8.7%。在此类案件中，原告股东通常并不以其同时任公司董事而作为行使知情权的请求基础，但往往

14、以其同时系公司监事而要求行使知情权。我国现行公司法对监事的知情权虽作出了原则性规定，但对其具体行使方式以及是否可以采用司法救济方式未予规定。司法实践中对上述两种知情权的认识亦较为模糊。第三，实际出资人或者隐名股东能行使知情权吗？当前，隐名股东或者说实际出资人的情况在有限责任公司的设立和运转中大量存在，公司法对此类形式的出资人并未予以否定，但对其权利义务也未作出相应的规定。在调查的案件中，以实际出资人的身份起诉的知情权案件有3件，占被调查案件总数的6.5%。公司实际出资人能否提起股东知情权诉讼，现行法律规范并无规定。在实践中已出现此类案件的情形下，课题组指出有必要对此加以解释和规范。 课题组观点

15、：上海一中院课题组在找出问题的基础上进一步分析论证，并提出了自己的观点，以期对解决股东知情权案件审理难题提供一种思路：1、股东知情权诉讼的原告应当而且只能是股东，包括经过工商备案登记而具有公示效力的股东和未经工商备案但公司的股东名册中明确记载的股东。除此之外的人均无原告的主体资格。2、对于原告股东同时担任公司监事的情形，则必须将监事的概念从股东知情权诉讼中加以排除。这是因为，监事会是执行业务监督的法定机构，监事会的职权包括财务监督权。因此，监事对公司的知情权是职权层面上的知情权，而非股东权利层面上的知情权。监事的财务监督权并未受到诸多限制，因此，对于股东以监事身份提起的股东知情权诉讼，课题组认

16、为，应当排除对其监事身份及其所拥有的职权行使的考虑，而只能将其作为普通股东的身份审查其权利请求。同样，公司的高管人员也不存在知情权受侵害问题。没有必要通过法院的救济渠道来保护其知情权。3、能够提起股东知情权诉讼的原告股东不应仅限于被告公司的现任股东。杨路以股东退出公司后能否行使知情权为例为我们分析，如果我们采取一种反向思考的方式，或许有助于回答为何应给予该原告知情权的问题。如果法院对于此种情形一律作出否定判决，则会使问题变得十分严重这无异于鼓励公司造假隐瞒利润，然后再采取排挤方式，将股东挤出公司(迫使或诱骗其转让股权或减资)，从而“合法”占有股东应得的利润。此种司法判决可能会破坏其所试图实现的

17、正义，违背了法院作为公正代言人所秉持的维护弱者、匡扶正义的司法品格，故赋予原股东以知情权较为妥当。4、公司的实际出资人不具有股东知情权诉讼的原告主体资格。其欲行使股东知情权，必须以自己的股东身份显名化为前提，在未成为显名股东之前，无权提起股东知情权诉讼。 审理难点之二：股东知情权的边界 财务账簿是否包括会计凭证？“无论如何，公司未通知我，也未经我同意擅自停业，让公司处于瘫痪状态，给公司造成了重大损失,作为公司股东之一，我有权利知晓公司的财产使用情况及有关经营事项、财务状况。面对公司的现实状态，为避免公司损失进一步扩大，现向公司提出如下申请：请公司向我提供财务会计报告、会计账簿以及原始会计凭证，

18、以备查阅。以上有关材料请公司务必于收到此函之日起15天之内向我提供。”这是迅捷咨询公司拥有29%的股份的股东张某给公司的致函，公司收到该函件后，未予答复，于是张某向法院提起股东知情权之诉。在调查的46件案件中，涉及请求查阅公司财务账簿的案件有28件，占被调查的46件案件的60.9%；同时要求查阅财务账簿和原始凭证的案件有21件，占45.7%。公司股东在什么范围内享有知情权是各国公司立法所关注的一个核心问题。修订后的公司法虽然将股东知情权的范围界定为公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿。但该法对会计账簿的规定在实践中仍嫌不足，主要表现在：一是会计账簿与

19、会计凭证的分界不清；二是对会计账簿的查阅权是否包含会计凭证并不明确；三是对会计凭证的查阅未作规定。而调查资料显示，在被调查的46件案件中，涉及查阅公司原始财务凭证的案件有13件，占28.3%，其中该主张获得法院支持的仅有2件，且对该问题目前仍存在较大争议。对股东知情权边界的争论，即财务账簿是否包括会计凭证的问题，法学界和司法实务界表现出两种截然相反的立场和态度：法学界的诸多学者大都认为对财务账簿的查阅应当包括会计原始凭证，尽管他们认为财务账簿与会计凭证有所区别；而实务界则更倾向于将会计凭证尤其是原始会计凭证排除在股东对财务账簿的查阅范围之外。该课题组也持这个观点。 课题组观点：首先，根据我国会

20、计法的规定和财务会计实务中的做法，财务会计报告、会计账簿以及会计凭证是不同的概念。会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿，其登记必须以经过审核的会计凭证为依据；财务会计报告则是根据经过审核的会计账簿记录和有关资料编制的，包括会计报表、会计报表附注和财务情况说明书。可见，上述三类财务资料具有不同的内容，并不表示在股东享有的公司知情权的层面上，股东有权查阅财务会计报告就当然包括财务账簿和会计凭证，或者查阅财务账簿就当然将原始会计凭证涵盖在内。其次，从我国公司立法的发展历史来看，修订前的公司法和修订后的公司法对于股东知情权的范围采取的是逐步扩张的方法。在现行公司法修订之前，法学界对会计原始

21、凭证能否列入股东知情权的范围已进行了广泛的讨论，并基本上持肯定态度，司法实践中亦不乏此种案例。但修订的公司法规定了财务账簿，并未涉及会计凭证。可见，立法对将会计凭证作为股东知情权的范围仍然存在相当大的疑虑和担心。这里值得思考的是，学者和司法实务界的一些法官之所以主张将股东知情权扩展至原始会计凭证，主要是基于当前我国公司财务会计制度颇不完善的现状，做假账、隐瞒公司真实信息的现象比比皆是，财务诚信极度缺乏。因此，课题组最后得出的结论是：对公司财务信息的知情权原则上不应当包括会计凭证，但是，在公司章程有特别约定或者其他特殊的例外情况下，司法亦可突破此种限制，而支持当事人查阅会计原始凭证的请求。 审理

22、难题之三：股东知情权行使的目的 如何认定“目的正当性”？王某为畅达公司股东，持股30%。一天，王某以股东身份向畅达公司提出书面请求，要求查阅公司会计账簿。但该公司回函称：王某要求查阅的公司会计账簿涉及畅达公司的商业秘密，故不予准许。王某遂诉至法院。由于财务账簿查阅权对公司和其他股东利益的重要性，为预防个别股东滥用此权，干扰公司的经营秩序，危害公司和其他股东的利益，故各国立法无不对股东的此项权利加以限制，我国公司法亦不例外。法律规定股东可以要求查阅公司会计账簿，但是股东要求查询公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法权益的

23、，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。这是新公司法第34条为股东行使会计账簿查阅权规定了正当目的性限制原则，但立法并未对“不正当目的”作出界定，这导致实践中对股东行使会计账簿查阅权之目的的正当性难以把握，往往在认识不一的情况下作出相互矛盾的裁判，影响法律适用的统一性的稳定性。在上海一中院调研的46件案件中，涉及请求查阅公司财务账簿的案件有28件，占60.9%；要求查阅财务账簿和原始凭证的案件有21件，占45.7%。这些案件均不可避免地面临对何谓“不正当目的”或者“正当理由”的解释和把握。由于此类案件在股东知情权案件中所占比例较重，直接影响对股东知情权

24、的保护效果，故如何认定“目的正当性”已成为当前审理此类案件的关键。 课题组观点：课题组认为，现行公司法对股东知情权行使的限制，体现为“不正当目的”原则，在公司法未作具体规定的情况下，有必要对“不正当目的”加以界定，以利于该原则的正确适用。杨路对此从正反两方面给记者作了分析。杨路说，“正当性目的”要求是诚信原则在商事领域的延伸和演化，是对股东知情权的实质性检验标准。股东只有具有善意、正当、合理的目的，才可能正确行使查阅或质询的权利，才可能避免恶意股东的侵权行为。例如，调查公司的财务状况，调查股利分配政策的妥当性，调查股份的真实价值，调查公司管理层经营活动中的不法、不妥行为，调查董事的失职行为、调

25、查公司合并、分立或开展其他重组活动的必要性与可行性、调查股东提起代表诉讼的证据、消除在阅读公司财务会计报告中产生的疑点等，均属股东查阅会计账簿的正当目的。与正当目的相对的是不正当目的，即股东权保护自身或公司合法权益之外的其他一切目的，诸如为公司的竞争对手刺探公司秘密，为敲诈公司经营者而吹毛求疵、寻找公司经营中的细微技术瑕疵。但是，公司不能仅以某股东对经营者不甚友好即推定其财务账簿查阅权之行使有不正当的目的。如何在司法实践中对“不正当性目的”作出判断呢？课题组认为，应以一个明智商人的正常理性为标准，对是否存在不正当性目的进行判断，即考虑知情权的行使是否会给公司或者一个关联公司带来并非微不足道的损

26、害，具体可表现为：获得公司内幕活动的消息的目的是把它提供给竞争对手或使公司陷入困境；为了获得非与投资相关的个人利益，把任何股东名录出售给宣传广告；查询与商业秘密相关联的公司财产、金融和盈利状况的结算和估价方法的详细资料；涉及到董事(会)可能的刑事责任；股东是公司的竞业者或成为竞业公司的股东及高管人员或拥有竞业公司的股份，查询是为了获得从事竞业活动的利益。 审理难题之四：股东知情权案件的举证责任分配 如何根据知情内容的不同分配举证责任？ 杨某是力行商贸有限责任公司股东，持股24%。公司经营两年后，股东之间发生矛盾，杨某此后未再参与公司实际经营活动。后来，杨某向公司及其他两名股东发函，要求查阅20

27、05年2月以来的公司会计账簿和原始会计凭证，但该公司以杨某具有不正当目的为由加以拒绝。杨某于是提起股东知情权诉讼。法院认为，根据公司法立法本意和证据规则要求，公司应当就其存在上述拒绝的“合理根据”也即股东查阅会计账簿有“不正当目的”承担举证责任，但该公司在庭审中对此并未履行举证义务，故应当承担举证不利的后果，应允许杨某查阅公司会计账簿。但是，法院同时认为从举证责任的角度来说，原告股东请求查阅被告公司的会计凭证或者直接要求查阅原始凭证，应当由股东举证证明其请求查阅的正当目的。本案中，杨某未能举证证明其具有正当目的，故对其提出的查阅公司原始会计凭证的请求，不予支持。从该案可以看出，股东知情权案件因

28、其请求内容的不同而呈现出诸多类型，故在诉讼中难以单一的标准要求或者衡量当事人的举证责任承担。尤其是涉及对财务账簿和原始凭证查阅权的案件，原告股东的举证责任分配显然有别于各类决议和财务会计报告。故在此类案件中，双方当事人的举证责任分配对各自权利的维护有着重要的影响。课题调研发现：在股东知情权案件的审理中，对原告股东和被告公司之间举证责任的分配问题目前虽然已引起了相当的重视，但法学理论界乃至司法实务界均尚未对该问题从类型化数据分析的角度加以研究，实践中的裁判在举证责任的分配上还处于颇不统一的状态，影响裁判的公正性。 课题组观点：股东知情权案件的四种类型应该有不同的举证责任的分配：1、请求查阅、复制

29、章程、记录和决议案件的举证责任分配此时股东所承担的举证责任较为简单，即其只需证明系被告公司的股东以及知情权行使要求遭公司拒绝。2、请求查阅、复制财务会计报告案件的举证责任分配此类案件中，原告股东应当证明以下两项事实：一是原告系公司的股东；二是公司侵犯了股东的知情权。只要原告股东认为其未收到会计报告，即可提起知情权之诉，而无需加以证明，至于公司，如果其认为已向股东送交会计报告，则应承担举证责任。3、行使财务账簿查阅权案件的举证责任分配在此类案件中，作为被告的公司，应当对其拒绝的理由承担举证责任。即通过举证责任倒置，由公司举出“非正当目的”的证据来否决股东的权利主张。4、请求查阅原始会计凭证案件的

30、举证责任分配杨路认为，会计账簿和会计凭证是不同的概念，从我国公司法对财务会计报告和财务账簿的知情权行使的规定来看，对股东查阅财务账簿设置了远比查阅财务会计报告严格的限制条件，既包括程序方面，也包括实体方面。虽然现行公司法未对股东查阅会计凭证作出规定，但根据“举轻以明重”的法律适用原则，对会计凭证的查阅条件显然应当较财务账簿更为严格。所以，原告股东请求查阅被告公司的会计凭证或者直接要求查阅原始凭证，应当由其举证证明其请求查阅的正当目的，而不同于现行公司法对会计账簿的举证责任分配规则要求。广东高院:公司股权转让审判实务调研 本报记者 吴晓锋 近几年来，随着市场经济的发展，公司股权转让行为大量发生，

31、司法实践中出现了许多疑难法律问题。上半年，广东高院通过调研，收集、归纳和整理了这些问题，并提出解决问题的观点和思路。 公司章程不能禁止和变相禁止股权转让 我国公司法明确规定公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予股东通过公司章程对股权转让进行限制的权利。但公司法未就公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反公司章程限制的股权转让合同的效力如何认定的问题作进一步规定。广东高院认为，公司章程的限制不得过于严格，不能造成股权转让难以进行或根本不可能进行，更不能明确禁止股权转让。公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其他条件和程序的设置，使股权转让不能实现

32、，这属于变相禁止股权转让自由，应认定无效。公司章程限制股权转让的条件，不得低于公司法定条件，此外，公司章程的限制必须公示才能对抗第三人。 违反公司章程限制，相对于公司而言不发生法律效力，公司可以股权转让违反公司章程规定为由进行抗辩，可拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权，公司仍对转让股东的通知或公告、发放股利的，可以主张免责。但对于转让协议双方，不能以违反公司章程规定为由主张协议无效，违反公司章程规定的股权转让协议在双方当事人之间可以有效，受让人可根据合同的责任条款追究转让方的违约责任。 瑕疵股权不影响股权的设立和享有，仍具有可转让性 瑕疵股权主要是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后

33、股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权。出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、瑕疵股权责任承担认定等问题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、拒绝支付股权转让款或请求调整股权转让价款。此外，诉讼中也存在公司、其他股东或债权人起诉股权转让双方，要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷。 广东高院认为，股东未出资或出资不实等情形不影响股权的设立和享有，瑕疵股权仍具有可转让性，瑕疵股权转让并不当然无效。但也并不意味着股权转让当然具有法律效力。瑕疵股权转让，一般分为受让人知道或应当知道股权存在瑕疵和受让人不知道股权瑕疵两种情形。对于第一种情形，受让人知道股权存在瑕疵仍

34、接受转让，对转让合同双方而言，受让人不能以股权瑕疵为由请求撤销转让协议，受让人应自行承担相应的法律后果，并与转让人共同对公司债权人承担出资瑕疵责任。对于第二种情形，受让人可以转让人有欺诈行为或合同显失公平为由，请求法院撤销股权转让协议。在股权转让协议被撤销前，受让人仍应与转让人共同承担出资瑕疵责任。 瑕疵股权转让后，瑕疵股权转让产生的损害赔偿责任并不能因此消灭。瑕疵股权应当得到补正，不实出资应当补足。在股权已经转让的情况下，应当由转让人抑或受让人承担补足出资责任。 名义出资股权的转让视具体情况而分析 公司实践中名义出资情形很多。公司实际出资人借用他人名义出资设立公司或者认购公司股权，并在公司章

35、程、股东名册、工商登记等公司文件上以他人名义记载股东资格，由此所产生的股权转让纠纷，主要包括两类：一是名义出资人向第三人转让股权而实际出资人不同意转让而产生纠纷；二是实际出资人向第三人转让股权而名义出资人不同意转让而产生纠纷。解决这些纠纷首先面临的问题是如何认定股东资格并确认谁享有股权。 广东高院认为，对于股东资格的确认，应当着眼于适度平衡投资安全与交易安全的社会需要，寻求务实和灵活的解决方式，公正合理地处理实际出资人的股东资格问题： 一是要考虑名义出资目的。对于出于规避法律的目的出资，可根据违法性质和情节，原则上对实际出资人在纠纷中主张确认股东资格和行使股权的主张不予支持，也可基于维持交易事

36、实关系的考虑，责令限期改正，重新安排出资关系。对于其他合法目的的名义出资，则尊重当事人意思自治，根据具体情形予以认定。 二是要考虑名义出资人与实际出资人的约定。如果实际出资人与名义出资人约定，出资系向名义出资人的借款或垫付款，则实际出资人与名义出资人之间形成了债权关系，名义出资人以借款或垫付款向公司出资，取得真实股东身份。如无协议约定或协议约定无效，也无其他实际股东行使股权的表征证明，则不应认定实际出资人的股东资格。如果协议约定了双方之间股权信托或者委托关系，则应视具体情形而确定股东资格。 对于“出资与不出名”的实际出资人或者“出名不出资”名义出资人对外所签订的股权转让合同，要注意维护股权登记

37、的公示效力，注意维护交易安全，可以类推适用“动产善意取得”规则，认定其效力。 股权的优先购买权的同等条件应体现价格相同 我国公司法第72条规定了股东优先购买权，股东向股东以外的人转让股权，经其他股东同意的，在同等条件下，其他股东有优先购买权。股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其他约定条件，其中转让价格是最重要的条件。一般股权转让中，应当以转让价格为主要标准或单独标准，同等条件应体现价格相同，其他条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定，支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等。 公司实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因

38、，仅主张行使部分的优先购买权，我们认为，部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自治，自应允许，法律不应干预。 拍卖落槌后其他股东可行使优先购买权 我国公司法第73条规定法院强制执行股权时其他股东在同等条件下的优先购买权。但其他股东如何行使优先购买权未作详细规定。 股东行使优先购买权的前提是在同等条件下，法院只有在采取拍卖、变卖和其他方式后方可确定转让价格等同等条件。其他股东此后方可行使优先购买权。法院在执行股权时，应当告知股权存在优先购买权的状况，由欲买受股权的人自行决定是否仍进行竞买或购买。 即使买受人不知道或不应当知道而参与竞买或购买

39、强制执行股权，也不能对抗公司法赋予的其他股东优先购买权。同时，法院应通知其他股东出席拍卖现场，在拍卖落槌后，其他股东即决定是否行使优先购买权，以便及时确定股权受让人，提高效率和减少成本。 其他股东在执行程序中竞买或购买股权，不应视为行使或放弃行使优先购买权。在一名或者多名股东行使优先购买权时，其他股东仍有权行使优先购买权。此时，可根据公司法关于两个以上股东主张行使优先购买权的规定，由其协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。北京海淀区法院：公司纠纷的可诉性调研 股东能否提起强制审计的诉讼？ 课题组观点：不能新公司法第165条规定“依法经会计师事务所审计”并不

40、是说对所有公司都必须要经过会计师事务所进行年度审计，而是根据公司法、会计法和其他有关法律的规定，明确要求必须审计的公司才要经过会计师事务所审计。因此，股东在公司法上无此项请求权(一人公司不存在此类问题)。对股东提起请求对公司财务状况进行强制审计之诉的，原则上不应受理。但是，如果有限责任公司的章程规定了公司的年度审计义务，属合同上的义务，股东依公司章程起诉公司履行审计义务的，应在起诉理由中明确说明。 应否受理请求强制分配股利之诉？ 课题组观点：不应受理 股东会判断股利分配与否，取决于两个方面的理念：一是股东近期财富最大化的理念，二是股东远期财富最大化的理念，究竟选择哪种理念，要看股东会的表决结果

41、，其本身无合法与违法之别，法院不宜干涉。另外，法院判决公司强制公司分配股利，如果不确定数额，就没有执行力，如果想确定数额，将面临着会计核算上的众多财务问题、公积金提取比例、利润分配比例等应当由权利人意思自治决定的问题。难以想象，对行业风险、市场潜力无所知晓的法官能够作出符合商业规则的判断。所以，不应受理相应起诉。 应否受理强制召集股东会之诉？ 课题组观点：不应受理 实践中已产生不少要求公司召开股东会的判决，但这种判决如果公司不履行，法院如何强制执行？法院通知全体股东开会吗？法院通知的是不是还要法院主持呢？开会讨论的内容是什么呢？这些内容在判决上不可能出现。 新公司法第41条规定了代表十分之一以

42、上表决权的股东享有股东会自主召集权，可以通过自力救济解决股东会无法召开的问题，法院不应再受理此类诉讼。表决权不足十分之一的股东，没有股东会召集权，诉诸法院，亦再无根据。上海高院：盘点新公司法无规定或规定不明的几大问题 本报记者 吴晓锋 虽说新公司法解决了许多旧公司法没有规定和规定不明的问题，但审判实务中尚有大量问题是新公司法没有规定或规定不明的，而这些问题仍现实地影响着公司类案件的受理和审理。对此，记者采访了上海高院。 自然人股东能否以人力资本作为出资？ 课题组观点：不宜在司法上作出确认 对于人力资本是否可作为非货币财产的出资范围，新公司法未予明确。公司登记管理条例第14条则明文禁止包括劳务在

43、内的6种出资方式，其中劳务是否包含人力资本，实务中存在分歧。目前浦东新区法院已受理了多起涉及自然人股东以人力资本出资而引发的纠纷案件。由于司法机关与公司登记机关对该问题的认识与把握不一致，由此产生分歧。 根据浦东人力资本办法的规定，以人力资本出资的，应通过法定评估机构评估作价，或者全体股东书面协议确定出资数额。两种方式最后均要由法定验资机构出具验资证明。实践中，由于缺乏统一、客观、科学的评估方法和标准，因此，目前注册的含有人力资本的公司，没有一例是通过评估方式确定人力资本出资数额，而全部采用由股东协议方式确定出资数额。验资机构依据股东协议而出具验资证明也存在巨大的法律风险。一是未规定人力资本的

44、退出、转让机制，极易引发诉讼。二是由于人力资本出资存在随意性、非客观性的弊端，容易导致虚假出资的情形；如果人力资本股东离开公司，又会造成“抽逃出资”的问题。 上海高院认为，虽然人民法院的审判应当为市场经济大局服务，劳务在一些发达国家的公司法里也有可以作价出资的规定，浦东的试行规定，也说明实践中有这方面的需求，但法院的支持和服务应当建立在依法、有利于规范和促进市场经济健康发展的基础之上，盲目支持、追随存在明显弊端的政策，不仅不能起到好的效果，相反可能引发一些司法风险。因此，在法律法规未予规范的情况下，法院对人力资本出资的合法性应持谨慎态度，目前情形下不宜在司法上作出确认。 公司股东超越有限责任公

45、司50人上限怎么办？ 课题组观点：将显名股东控制在50人以内 新公司法对有限责任公司50人的股东上限没有突破。实务中遇到近50个股东组成的公司，其多名隐名投资人提起确权之诉，一旦确认其股东身份，则股东人数将超过50人。有的股权转让合同，一人转让给多人，也会出现这种情形。此时，是否应确权？股权转让合同效力如何确定？实务中一般还是可以认定合同有效，但客观上就会存在导致股东人数大大超过50人的问题。 实务中上海高院通常让确权之诉中的隐名投资人或股权转让合同中的受让人之间先自行解决谁显名、谁隐名，最终将显名股东控制在50人以内。 此外，国有企业、集体企业在公司改制过程中，也有一个既要推行职工持股计划，

46、又要满足有限责任公司股东50人要求的问题。上海高院建议是否可以借助股权信托计划的途径予以解决。即显名股东为受托人，隐名股东为受益人。适用于职工持股计划，即大部分职工担任隐名股东，公司高管当显名股东，中层干部作为职工持股理事会成员。当然，这当中要注意防止隐名股东的股权被显名股东擅自出卖或分割，因此还需要在没有股权信托登记的情况下，在公司内部建立职工持股信息的通报制度。 章程或协议约定的除权程序与公司法规定不一致怎么办？ 课题组观点：认可章程或协议约定 实务中经常遇到，公司章程中规定或股东签字承诺，一旦发生约定事项，公司便免除行为人之股东资格。为此，被除权之股东常以公司除名决议无效为由提起诉讼，认

47、为其股东资格是固有权，章程及约定不能随意剥夺。公司则往往认为签字的章程等于有效的法律。 上海高院认为，虽然新旧公司法均未涉及股东的除权问题，但是新公司法赋予公司很大的自治权利，作为代表全体股东意志的公司章程对股东除权的事项有事先规定，体现了股东契约自由精神及股东自治原则，只要该约定不违反法律禁止性规定及国家和第三人利益，即应尊重股东的自由选择，可认为公司将违约股东除名于法有据。 瑕疵出资的股东资格如何确定？ 课题组观点：建议建立股东除名制度 对于瑕疵出资股东的股东资格问题，新公司法没有规定。一般认为股东的身份权与财产权可以分离，但如果所谓的股东是“空手套白狼”，以公司营利后的钱再来补足资本，这对公司其他股东似不公平，建议建立股东除名制度，在立法没有确立该制度之前，可否将此权利赋予公司章程。如果有章程条款如此记载：倘若某股东逾越章程载明的出资期限未及时缴纳出资超过一定期限，公司有权以股东决议将其除名，这个记载就是有效的。另外，是否还可以有第三个途径，即公司向瑕疵出资人发出催告函，敦促其在规定期限内补足，如果补足了，就继续作股东；如果没有补足，公司就可免除其股东资格。如瑕疵股东未经催告，事后自己补足了出资，则仍应确认其股东身份。但有一点应明确，瑕疵出资股东在补缴出资之前