劳动合同法对事业单位的特别规定和适用.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流劳动合同法对事业单位的特别规定和适用.精品文档.劳动合同法对事业单位的特别规定和适用 罗 如 圭劳动合同法对事业单位的特别规定应如何理解？劳动合同法对事业单位的特别规定如何去适用？本文谈一些个人的一些看法和意见，仅供人力资源管理工作者参考。一、我国事业单位用人制度的基本情况事业单位是具有中国特色的组织。什么叫事业单位？国务院事业单位登记管理暂行条例（国务院令第252号 1998年10月25日发布）第二条作了明确规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的

2、社会服务组织。”该条第二款又规定：“事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。据统计，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万（包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工）。职工人数中教育业占51.3%，卫生业占14.3%，农林业占9.5%，文化业占5.1

3、%，科研占2.4%。长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，加快推进事业单位人事制度改革，2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。目前，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51%。国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事业单

4、位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员。包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员。编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。事业单位在管理职能上又可以分为参照公务员管理的事业单位、实行企业化管理的事业单位和其他具有公共社会服务职能的事业单位，主

5、要是教育、科技、文化、卫生事业单位。参照公务员管理的事业单位由于具有许多国家行政管理职能，是不能举办营利性的经营组织的；具有公共社会服务职能的事业单位国家一般都保障了人员经费，实行财政全额拨款预算管理，一般也是不能举办营利性的经营组织的，即使举办也要将取得的收入全部上缴财政国库；只有实行企业化管理的事业单位和一些差额拨款的事业单位、自收自支的事业单位依法是可以举办营利性的经营组织，取得的收入也要纳入财政预算管理，但可以补充单位经费的不足。根据国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知（国办发201137号）9个配套文件中关于事业单位分类的意见，事业单位按照社会功能，将现有事业单位划

6、分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。（一）承担行政职能的事业单位。即承担行政决策、行政执行、行政监督等职能的事业单位。认定行政职能的主要依据是国家有关法律法规和中央有关政策规定。这类单位逐步将行政职能划归行政机构，或转为行政机构。今后，不再批准设立承担行政职能的事业单位。（二）从事生产经营活动的事业单位。即所提供的产品或服务可以由市场配置资源、不承担公益服务职责的事业单位。这类单位要逐步转为企业或撤销。今后，不再批准设立从事生产经营活动的事业单位。（三）从事公益服务的事业单位。即面向社会提供公益服务和为机关行使职能提供支持保障的事业单位。改革后，只有这类单位继续保留在事业

7、单位序列。根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将从事公益服务的事业单位细分为两类。公益一类事业单位。即承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的事业单位。这类单位不得从事经营活动，其宗旨、业务范围和服务规范由国家确定。公益二类事业单位。即承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的事业单位。这类单位按照国家确定的公益目标和相关标准开展活动，在确保公益目标的前提下，可依据相关法律法规提供与主业相关的服务，收益的使用按国家有关规定执行。二、劳动合同法对事业单位的特别规定应如何理解 整部劳动合同法，有两个条文涉及到

8、事业单位。一处是第一章总则第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”另一处是第八章附则第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” 看来，事业单位情况比较复杂，劳动合同法以上两条对事业单位的规定应该如何来理解，是我们必须要弄明白的重要问题。（一）劳动合同法关于适用范围的规定 中华人民共和国劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定。根据劳动法第二条和1995年劳动部关于贯彻执行中华人

9、民共和国劳动法若干问题的意见，劳动法的适用范围具体为：（1）各类企业和与之形成劳动关系的劳动者；（2）个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（3）国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；（4）实行企业化管理的事业组织的人员；（5）其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等。按照当时的设计，就是将劳动者分为两部分，一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；一部分按照劳

10、动法进行管理。随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，劳动合同法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要，对非全日制用工作了专门规定。劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本

11、法执行。”请注意：在该条的第一款中，在企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织的后面，有一个括号，说明“以下称用人单位”，并且明确规定“适用本法”。而在第二款中国家机关、事业单位、社会团体的后面则没有这样的括号，并且只是规定“依照本法执行”。这就说明，劳动合同法中所指的“用人单位”，是有特定含义的。用人单位是是指依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的劳动组织。劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。“用人单位”和“劳动者”是订立劳动合同的主体。只有劳动合同法规定的“用人单位”才能适用该部法律的全部内容。劳动合同法第二条的

12、第二款并没有注明国家机关、事业单位和社会团体可以称为“用人单位”，所以是“依照本法执行”。其中“依照”的范围确定在这些单位和与其建立劳动关系的劳动者，在劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止上。也就是说，根据劳动合同法的规定，国家机关、事业单位、社会团体还不能简单地称之为“用人单位”，适用劳动合同法的规定是与第一款规定的组织是有区别的。下面，我对劳动合同法的适用范围做一些具体解释：1、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。这是劳动合同法规定的完全法律意义上的“用人单位”，劳动合同法的所有规定对这些单位都完全适用。（1）企业。企业是以盈利为目的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单

13、位的主要组成部分，是劳动合同法的主要调整对象。（2）个体经济组织。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。（3）民办非企业单位。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。（4）除以上三类组织以外的“组织”。那么，哪些三类组织以外的组织也需要适用劳动合同法呢？国务院发布的劳动合同法实施条例第三条进行了明确：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”也就是说，这些单位既然属于劳动合同法规定的“用人单位”，就完全适

14、用劳动合同法的所有规定。2、国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者。根据劳动合同法第二条第二款的规定，除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行劳动合同法。公务员和参照公务员法管理的人员则不适用劳动合同法，只适用公务员法。 （1）国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等。这些机关录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用劳动合同法。国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。（2）事业单位。一个事业单位能不能适用劳动合

15、同法，可以分为三种情况：一是具有管理公共事务职能的组织。如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，再如我们厅里的社会保险服务局、医保局、就业服务局，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，在财政预算上实行全额拨款，不适用劳动合同法。这些事业单位国家法律也不允许举办营利性的经营组织。二是实行企业化管理的事业单位。这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用劳动合同法第二条的规定。根据国家法律法规规定，这些事业单位是可以举办营利性的经营组织的。这些单位国家财政没有拨款，在财政预算上是实行自收自支，有些已经改制为企业，有些还在实行企业化管理阶段。三是其他从事教育、科技、文化、卫生等

16、社会公益服务的事业单位。这些事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。也就是考虑到一些事业单位已经实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定，这些单位可能只是部分适用劳动合同法。（3）社会团体。按照社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员

17、法管理；有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体（一般都列为事业编制），除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就应该按照劳动合同法进行调整。3、用人单位设立的分支机构。劳动合同法实施条例第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得

18、营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”根据本条规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，即可以直接作为劳动合同中的甲方（用人单位）。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位，不能将分支机构直接列为用人单位。除规范正常的劳动合同用工外，劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定，尽可能地扩大劳动合同法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，对一些不规范的用工，比如家庭雇工、兼职人员、

19、返聘的离退休人员等未作规定。也就是说，用人单位和雇工者在招用这些人员时，不必签订劳动合同，可以签订劳务协议，发生了争议，按一般民事案件处理。 （二）劳动合同法对事业单位的特别规定事业单位人员是否应当纳入劳动合同法进行调整，是立法中争论比较大的一个问题。反对的意见提出，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。从目前我国事业单位改革的发展趋势看，履行公共管理职能的事业单位要变成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公益服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公益服务的职能，按照事业单位进行管理。事业单位有编制控制管理、有财政拨款限制，内部管理机制与企业也不一样，事

20、业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好劳动合同法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，会出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入劳动合同法调整的意见认为：长期以来，我国人事制度是由政策和行

21、政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，如果也不适用劳动合同法，那么，对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管（注：现在已经是一个部门管了，就是人力资源和社会保障部、厅、局）就变成两个性质的合同，将聘用合同纳入劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业

22、单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。最后，考虑到目前事业单位正处于改革过程中，用人制度的情况比较复杂，事业单位的聘用合同具体特殊性和复杂性，将事业单位实行聘用制工作人员纳入劳动合同法调整需要慎重。同时，考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入劳动合同法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，劳动合同法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的表述，另外在第九十六条中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的

23、，依照本法有关规定执行。”对事业单位聘用制工作人员的劳动合同如何适用劳动合同法作出特别规定。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。有人形象的说这种条文安排是“先请出去，再拉进来”。这样规定，既解决了劳动合同法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。三、事业单位聘任制合同与劳动合同的区别 （一）聘用合同和劳动合同适用的法律法规和政策规定不同。劳动合同必须完全按照劳动合同法

24、的有关规定的订立；而根据劳动合同法第九十六条的规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。所指的国务院规定，具体就是指国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知（2002年7月6日国办发200235号）。但是，这个通知由于只是试行办法，而且只是国务院办公厅发的文件，虽然劳动合同法第九十六条规定允许优先适用特别规定，但人民法院在审理事业单位劳动争议案件时，还是只以劳动法和劳动合同法作为判案的法律依据。这一点各个事业单位和工作人员要引起注意。（二）聘用合同和劳动合同

25、实施的范围不同。劳动合同法的实施范围前面已经作了介绍，而聘任合同的实施范围是特定的，范围要小得多。根据规定，事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。对事业单位领导人员的任用，根据干部人事管理权限和规定的程序，可以采用招聘或者任命等形式。使用事业单位编制的社会团体录用专职工作人员，除按照国家公务员制度进行人事管理的以外，也要参照试行意见逐步试行人员聘用制度。（三）聘用合同和劳动合同的内容不同。1、聘任合同和劳动合同的必备条款不同。劳动合同法第十七条规定，除用人单位和劳动者的基本情况外，劳动合同必须具备以下条款：（1）劳动合同期限；（2）工作内容和

26、工作地点；（3）工作时间和休息休假；（4）劳动报酬；（5）社会保险；（6）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（7）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。根据国务院转发的人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见，聘用合同必须具备下列条款：（1）聘用合同期限；（2）岗位及其职责要求；（3）岗位纪律；（4）岗位工作条件；（5）工资待遇；（6）聘用合同变更和终止的条件；（7）违反聘用合同的责任。经双方当事人协商一致，可以在聘用合同中约定试用期、培训和继续教育、知识产权保护、解聘提前通知时限

27、等条款。最明显的是，没有将社会保险作为条款的必备内容，其他也有些区别。这是因为，事业单位养老保险制度改革正在试点过程中，目前国家还只下发了试点方案，但只确定了5个省市进行试点，这5个省市是：山西、上海、浙江、广东、重庆，湖南省不在其中；又比如，在工资问题上，国家对事业单位还是控制管理的，标准也是统一的；这些都是事业单位工作人员和企业员工不同的地方。2、聘用合同和劳动合同的类型不同。劳动合同分为固定期限、以完成一定任务为期限、无固定期限劳动合同三种类型。聘用合同则只是分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同。并具体规定：对流动性强、技术含量低的岗位一般签订3年以下的短期合同；岗位或者职业需要

28、、期限相对较长的合同为中长期合同；以完成一定工作为期限的合同，根据工作任务确定合同期限。合同期限最长不得超过应聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。聘用单位与受聘人员经协商一致，可以订立上述任何一种期限的合同。对在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。3、聘任合同和劳动合同对试用期的规定不同。最后，在约定试用期的问题上，聘用活动和劳动合同的规定也不一样。劳动合同法规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超

29、过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。国务院转发的人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见规定，聘用单位与受聘人员签订聘用合同，可以约定试用期。试用期一般不超过3个月；情况特殊的，可以延长，但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的，试用期可以延长至12个月。试用期包括在聘用合同期限内。4、聘用合同和劳动合同解除的条件不同。比如，根据劳动合同法的规定，用人单位是可以依法自主制定劳动规章制度的，如对连续旷工者的处理，日期单位可以自主作出规定；而聘任合同则是必须依照统一的规定，国务院转发的人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见就规定，受聘人员有下列情形之

30、一时，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：（1）连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的；（2）未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的；劳动合同法则没有类似的规定。 四、事业单位的哪些人员需要订立劳动合同 根据劳动法的规定，事业单位以下三种人员应该订立劳动合同，其用工也应按照劳动法的有关规定进行管理：（1）事业单位实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业单位的人员；（3）其他通过劳动合同与事业单位建立劳动关系的劳动者。 劳动合同法第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解

31、除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 从这一规定可以看出，事业单位只要与建立劳动关系的劳动者订立劳动合同，就应该依照劳动合同法实施用工管理。简单归纳一下，事业单位的哪些人员需要订立劳动合同，依照劳动合同法进行用工管理，应该根据事业单位的具体情况，注意以下几点：一是对参照公务员管理的事业单位，其编制内的工作人员不适用劳动合同法进行用工管理；编制外的工作人员主要是工勤人员均应依照劳动合同法实行用工管理，因此对这部分人员需要订立劳动合同。二是对实行聘任制制度的事业单位，编制内的工作人员应根据劳动合同法第九十六条的规定，按照国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知执行。编制外的工

32、作人员包括下属经济实体的工作人员均应全面依照劳动合同法实行用工管理。原人事部对事业单位公开招聘人员、工作人员考核、岗位设置管理问题，发布了一系列规章，主要适用对聘任制人员的管理。例如：事业单位公开招聘人员暂行规定（中华人民共和国人事部令第6号 2005年11月16日）事业单位工作人员考核暂行规定（人事部 人核培发199515号 1995年12月14日）事业单位岗位设置管理试行办法（国人部发200670号）等。三是对实行企业化管理的事业单位和改制为企业的原事业单位，无论是编制内的工作人员或者编制外的工作人员包括下属经济实体的工作人员，均应和员工订立劳动合同，依照劳动合同法实行用工管理。下面，我就

33、依照劳动合同法实施用工管理应注意哪些问题，作一点粗浅的介绍，供需要和员工订立劳动合同时参考。 （一）关于录用条件和入职审查录用条件是用人单位招聘劳动者的标准，也是对试用期内的劳动者解除劳动合同的重要依据。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不符合录用条件，提出员工不符合录用条件的理由。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。因此，已经公示和已经使

34、劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。录用条件是用人单位应该在招聘时设计的，是用人单位可以单方面操作的一项权利。为防止为以后的工作埋下隐患，用人单位应做好以下几方面工作：（1）要对“录用条件”事先进行明确界定，尽可能具体化，切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。（2）要对“录用条件”事先公示。最好在员工基本信息登记表中明示并要求员工签字确认，或者在劳动合同中和劳动规章制度中约定和规定录用条件或不符合录用条件的情形，规章制度最好印成本本员工人手一册；有招聘广告的，注意将此广告存档备查保留刊登的原件。（3）要完善试用期对员工的考核制度，

35、以考核结果作为衡量是否符合录用条件的证据。 对员工入职审查不严，其结果不仅会使单位招不到合适的人选，而且还可能带来经济损失。因此，用人单位在招聘管理工作中，必须认真审查应聘人员订立劳动合同的基本情况，以防范和控制风险的出现。劳动合同法第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”根据该条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如劳动者的年龄、性别、学历、专业技术、工作经历、健康状况等。在实际工作中，对员工的入职审查特别要把握好以下几个环节： （1）身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。（2）是否潜在疾病、残疾、职业病等。（3）应聘

36、人员是否具有法定劳动年龄。（4）是否与其它单位签订有未到期的劳动合同。（5）是否与其它单位存在竞业限制协议。（6）如果招用外国人，是否办理外国人就业手续。（二）关于试用期的确定对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。但要注意以下几点：（1）试用期不能单独订立合同。单独的试用期合同，试用期不成立，该期限就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃试用期。（2）要注意试用期的期限与劳动合同的期限相对应的新规定。劳动合同法第十九条对试用期与劳动合同的期限的关系重新进行了对应和排列，用人单位不得违背。该条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一

37、年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（3）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（4）试用期劳动者的工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，试用期工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（5）试用期内用人单位不得随意解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，要解除劳动合同，就意味着用人单位首先要证明自己是否有“录

38、用条件”，如果有录用条件还得用证据证明该员工不符合录用条件。（6）违法试用的，要承担赔偿责任。劳动法对违反试用期规定的，没有规定赔偿责任。劳动合同法规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”（第八十三条）。关于试用期，另外还要注意两点：一是劳动合同法规定的试用期制度，是以劳动合同双方在合同中有明确约定为前提的。劳动合同中没有约定，就不能适用试用期制度，更不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。二是超过了试用期，约定的试用期已经成为过去式，

39、就不得再以试用期不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同。（三）关于劳动合同的类型在劳动合同法下，劳动合同期限选择是否科学、合理、对于企业影响很大。一些单位认为和职工签的劳动合同越短越好，有单位甚至与所有员工都是一年一签劳动合同，同时签订，同时终止。实际上，这种做法会给单位带来很大风险：（1）所有员工都是短期劳动合同，影响员工的士气，无法建立核心员工队伍；（2）同时终止劳动合同，可能造成新员工接替不上，对经营造成严重影响；（3）一次就要支付一大笔经济补偿金，会使企业不堪重负。因此，三种劳动合同期限，即固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的，应该合法、合理设置。选择劳动合同的类型和期限应该

40、遵循以下原则：（1）有利于企业生产经营的原则。（2）三种劳动合同合理配置的原则。对于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位，企业可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同或者中长期的劳动合同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失。有下列情形之一的，可以选择签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，如：以完成单项工作任务为期限的劳动合同；以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；因季节原因临时用工的劳动合同；其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（3）长期、中期、短期劳动合同并用的原则。对于固定期限的劳动合同，合同的期限也不要一刀切，避免因劳动合同在同一天到期，大量人员同时离职

41、的现象。最好应是长期（5-10年，甚至无固定期限）、中期（3-5年）、短期（2年以下）结合，梯次搭配，形成复式格局，既保持劳动力的相对稳定，同时也促进劳动力的流动。（4）充分考虑劳动者自身因素的原则。确定劳动合同的类型和期限，要综合考虑好劳动者的年龄因素、身体因素和专业技术因素。俗话说，有什么身材穿什么衣，做到使劳动合同的类型和期限符合劳动者本人的实际情况。这样，有利于调动劳动者的积极性，又可以促进劳动力的合理流动。（四）关于用工方式。根据劳动合同法的特别规定，事业单位在用人中也可以采用劳务派遣和非全日制用工的形式。第一，劳务派遣用工。进入本世纪以来，劳务派遣成为了一种比较普遍的用工形式，其范

42、围不断扩大。劳务派遣用工形式之所以被广泛采用，主要原因是由于在一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要。为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，维护被派遣劳动者合法权益，劳动合同法对劳务派遣用工形式作出特别规定：一是规范劳务派遣单位的设立。规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定

43、的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。规定劳务

44、派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣

45、劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。六是限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，劳动合同法规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。第二，非全日制用工。近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快

46、。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径。为了规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，根据中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知（中发200212号）精神，劳动保障部于2003年发布了关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）。劳动合同法在总结这一政策执行情况的基础上，对这一政策内容进行确认、修改、补充，从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范：一是对非全日制用工作了定义。规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均

47、每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制

48、用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。劳务派遣用工和非全日制用工形式的确立，为企业选择灵活的用工方式提供了条件。（五）关于劳动合同文本的交付劳动合同法第十六条规定，“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。第八十一条规定，“用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 由于有了劳动合同法的明确规定，必须提醒各用人单位：一是劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据。未将劳动合同文本交付劳动者将承担法律责任，给劳动者造成损害的，要