劳动合同与劳务合同区别及案例.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流劳动合同与劳务合同区别及案例.精品文档.劳动合同与劳务合同区别及法律解释 来源: 李东东律师 论文简述: 因此，与员工签署劳务合同在实际操作中应注意以下问题和风险： 一、签订劳务协议时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。 二、签订劳务合同的工种主要是指在一定时期内完成相对独立的一定量工作的工种，故并不是所有的岗位都可以实行劳务用工模式。主要针对退休（指开始享受养老保险待遇）返聘人员、临时项目用工、季节性用工、兼职人员等。 三、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、请假

2、时数、固定加班、自由加班、奖金、. 比较项目劳务合同劳动合同合同性质受雇人为雇佣人提供服务的合同确定劳动关系的合同合同目的以提供劳务为目的以劳动者成为用人单位内部成员为目的受国家干预程度更多体现当事人意思自治，国家干预程度较小更多体现国家的干预，体现国家对劳动者的特别保护主体不同适于单位之间、个人之间或单位与个人之间仅限于单位用工，主体为单位和个人法律关系两者是平等关系，不接受用人单位管理，不受规章制度约束。是平等的民事法律关系劳动者属于单位内部成员，遵守其内部规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，两者是领导和被领导、管理与被管理、支配与被支配的隶属关系。兼具财产关系和人身关系。承担劳动风险

3、责任的主体提供劳动一方有权自行支配劳动，以个人名义进行劳动，风险责任自行承担。劳动者必须服从用人单位的领导、管理、组织和支配，以单位名义进行劳动，风险责任由单位承担支付劳动报酬的形式劳务费，由双方自行协商价格及支付方式，法律不过分干涉，一般是一次性结算或阶段性批次支付，毫无规律可言。工资，具按劳分配性质，受法律法规约束，一般是有规律地的按月支付。单位义务不同无需交社保，无需支付加班费、不受最低工资约束需缴纳社保、需支付加班费、受最低工资约束、合同内容单位并不为劳动者提供劳动条件单位应为劳动者提供劳动条件单位侧重点单位不再是管理者身份，而是用合同条款约束劳动者，侧重于劳动成果单位侧重于对劳动过程

4、的管理解除方式不同双方可依约定随时解除劳务关系履行法定程序法律调整不同受民法和合同法调整受劳动合同法调整争议处理程序法院可直接受理法院不能直接受理，须仲裁前置综上比较分析，可以看出，认定劳动关系的关键是：1、双方具备建立劳动关系的条件：一方为单位，一方为个人2、双方的合意应当属于建立劳动关系，不论是否已经签订书面劳动合同3、劳动者在从属性条件下从事劳动4、双方具有管理和被管理的特征5、双方的权利义务调整劳动过程而认定劳务关系的关键则是：1、双方为不具有从属性的平等关系2、劳动过程中双方不具有管理和被管理的关系（即不存在具体的职务和岗位，无上下级）3、双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等

5、有偿关系（即不受单位规章制度约束，而是受劳务协议约束）4、双方的权利义务调整劳动结果因此，与员工签署劳务合同在实际操作中应注意以下问题和风险： 一、签订劳务协议时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。二、签订劳务合同的工种主要是指在一定时期内完成相对独立的一定量工作的工种，故并不是所有的岗位都可以实行劳务用工模式。主要针对退休（指开始享受养老保险待遇）返聘人员、临时项目用工、季节性用工、兼职人员等。三、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、请假时数、固定加班、自由加班、奖金、补发社保费、房租、水电费、伙食费、工会费、应急

6、基金、公司罚款等涉及公司相关规章制度管理的项目。故不利于公司进行综合管理。所有双方的权利义务均需通过劳务协议来履行，而不是通过规章制度来规范。四、进行报酬结算时，为避免劳务报酬与工资混淆，应以劳务用工的部门为单位，对劳务费名义造册发放，结算时注明核发依据，如元/小时（天、月、件）。一定程度上增加了公司的财务成本。五、涉及的风险是虽然名义是劳务用工，但实际上却按劳动用工进行管理，则发生争议时，劳动保障部门会按劳动争议来处理。故用劳务用工的方式不便于公司进行管理。 六、劳务用工解除合同的随意性强，不利于保持员工队伍的稳定性，不利于员工的归属感。请公司根据上述比较，综合权衡劳务用工给公司带来的用工风

7、险和额外成本支出，有选择地与合适的岗位员工签订劳务协议书。为更好地理解两者之间的区别，请看下面的真实案例分析。 案情：杨某2002年6月应聘到某公司工作，并于同年9月同该公司签订了一年期“劳务协议”期限为2002年9月16日至2003年9月15日。该协议中约定了杨某的工作岗位是电子工程师；按月支付工资为5000元；劳动安全、生产工艺操作规程、该公司的各项规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容。2003年9月10日，某公司通知杨某“劳务协议”到期终止，不再续签。杨某认为他与某公司存在劳动关系，并签有“劳务协议”，要求该公司按有关规定承担其未提前30日通知与其终止协议的赔偿责任。而某公司则以杨某

8、档案不在该公司和双方签订的是“劳务协议”为由，否认双方存在劳动关系，同时认为“劳务协议”不是劳动合同，拒绝了杨某的要求，后杨某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。 杨某诉称：我在某公司工作了15个月，按照相关规定公司应在协议到期前30日通知我，而公司仅仅提前了5天，其行为违反了北京市劳动合同规定第四十七条的规定，侵害了我的合法权益，某公司应支付我25天工资的赔偿金。 某公司辩称：杨某是我公司通过社会招聘引进的技术人员，其人事档案不在我公司，且我公司与杨某签订的是劳务协议书，而非劳动合同书。在该劳务协议书中，对劳务协议到期后是否提前通知，我公司与杨某未作任何约定。因此，我公司不应承担劳务协议到期

9、未提前通知的赔偿责任。 劳动争议仲裁委员会经审理后认为：界定劳动关系与劳务关系的关键，在于双方当事人是否存在管理与被管理的隶属关系，是否一方向另一方有规律地支付劳动报酬。不能简单地从双方所签订协议的名称及人事档案是否在用人单位来确定。本案中，从杨某与公司所签劳务协议书中约定的起止日期、工作岗位、按月支付工资、劳动安全、生产工艺操作规程、该公司的各项规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容来看，表明杨某受某公司的约束和管理，并有规律地获得公司支付的劳动报酬，且双方履行了劳动关系中的权利和义务。某公司除能证明杨某人事档案不在该公司外，未能举出杨某尚和其他单位存在劳动关系，以及和杨某存在劳务的关系的

10、证据。故杨某与所在公司的法律关系应属劳动关系而非劳务关系。再者，杨某与某公司所签劳务协议书中约定的内容多为劳动合同的基本要素，且为双方当事人真实意愿的表示，应属合法有效。为此，杨某与某公司所签的劳务协议书，应视为劳动合同书，该协议的终止日期应视为劳动合同终止日期。故某公司应对未提前30日通知杨某终止双方的“劳务协议”承担赔偿责任。依据北京市劳动合同规定第四十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出裁决：由某公司支付杨某25个工作日工资的赔偿金5000余元。 评析 本案涉及两个主要问题：一是什么是劳动关系和什么是劳务关系？以及二者之间的区别。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动

11、者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。（实际生活中用人单位与劳动者没有签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成了事实劳动关系）。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者定期的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系两者的区别在于：1、主体不同：劳动关系的主体是劳动者和用人单位；劳务关系的主体则不限于个人与企业。2、法律关系不同：劳动关系兼具财产关系和人身关系性质，主体间存在管理与被管理的隶属关系；劳务关

12、系则是平等的民事法律关系。3、支付报酬的形式不同：劳动关系支付报酬的方式一般是有规律的按月支付；劳务关系则多为一次性结清或按阶段批次支付，无规律可言。4、适用法律不同：劳动关系中产生的纠纷应由劳动法调整；劳务关系中产生的纠纷则应由民法来调整。本案中的双方当事人一方为劳动者，一方为用人单位，从杨某与某公司签定的所谓“劳务协议”内容看，完全具备了上述劳动关系的特征。因劳动关系具有唯一性，某公司在庭审和举证阶段又未能举证证明杨某和其他用人单位同时存在劳动关系，故仲裁委员会认定杨某与某公司之间存在劳动关系正确。 二是什么是劳动合同，劳动合同包括的基本内容有哪些？劳务协议的概念是什么？劳动合同是劳动者与

13、用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其基本内容应包括：1、合同期限；2、工作内容；3、劳动保护和劳动条件；4、劳动报酬；5、劳动纪律；6、终止条件；7、违约责任。劳务协议是指平等的民事主体之间不是平等的民事主体。而从杨某与某公司所签“劳务协议”的内容上看，如协议起止日期，工作岗位是电子工程师，按月支付工资为5000元，劳动安全、生产工艺操作规程、以及该公司的各项规章制度和保守商业秘密和违约责任等，也已具备了劳动合同的主要内容。因此，仲裁委员会认定所谓“劳务协议”应视为劳动合同，是对双方当事人劳动关系形式上的确认，是对其内容和形式的统一。某公司假以“劳务协议”的名称与杨某达成的协议只

14、不过是其企图规避法律责任的一种障眼法而已。北京市劳动合同规定第四十条规定“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续”；第四十七条又明确规定“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金”。显然，某公司的行为违反了上述规定。籍此，劳动争议仲裁委员会依法作出由某公司支付杨某25个工作日工资5000余元赔偿金的裁决，是用法律的手段切实维护了劳动者的合法权益，并同时澄清了用人单位的模糊概念。案情介绍 原告舒海云，男，1941年8

15、月9日出生，汉族，岳阳伞厂退休职工，住湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭路75号。 被告中国工商银行股份有限公司岳阳东茅岭支行，住所地岳阳市岳东路54号。 原告诉称，原告系岳阳伞厂退休职工，2004年2月17日再次与工行东茅岭支行签订了劳动合同，从事传达室收发工作。自合同签订后一直工作到2008年1月22日。2008年1月13日晚9点40左右，原告骑电动车去单位上晚班，车行驶到单位门口营业厅前，因前一天下了雪，地面很滑，原告连人带车一起摔倒在离传达室约8米的位置。摔倒时，还挂倒了一个行人。在廖贤罗和高健的调解下，原告赔了那位行人180元钱。当晚原告感觉疼痛厉害，很早就上床休息了。第二天，原告把昨天晚上

16、出的事向大厅黄经理和保安小龚讲了，但单位一直没有安排顶班，原告只得贴了几张膏药坚持上班。直到22日上班时原告觉得胸部疼痛加剧，但还是坚持到下班。下班后被送往医院救治，手术发现受伤造成脾脏破裂（切除）、胰腺挫伤，构成七级伤残。特诉至人民法院，要求被告支付医疗费及其他各项损失。 被告辩称，1、原告的诉求不应属雇员受害赔偿纠纷，而应适用工伤保险条例调整范围；2、摔伤的事实虽然存在，但原告是在摔伤8天后才去医院检查，原告的脾脏破裂与摔伤没有必然联系；3、原告于冰冻天骑电动车上班并且还是晚上，其摔伤自己有严重过失，应承担责任。审理过程 原告舒海云与被告中国工商银行股份有限公司岳阳东茅岭支行雇员受害赔偿纠

17、纷一案，法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。根据法院采信的证据及庭审中双方当事人的陈述，法院认定以下事实： 原告舒海云系岳阳伞厂的退休职工。原告退休后，于2004年2月17日与被告工行东茅岭支行签订了一份合同书，约定原告在被告单位传达室岗位工作，合同期限自2004年2月17日至2005年2月16日，工资标准为600元/月。合同到期后，原告仍一直在该岗位工作。工商银行没有提出异议，双方仍按原合同履行。2008年1月13日晚9点40左右，原告骑电动车上晚班，当车行驶至单位的营业厅前时，因前一天下了雪，地面较滑，原告没有刹住车，碰到了过马路的两位行人，同时自己连人带车摔倒在地上，被电动车

18、的把手戳伤了左上腹。原告当时就感觉到腹痛，但只贴了几张膏药，带伤坚持上班。1月22日，原告上班时觉得胸部疼痛厉害，下班后被送往医院救治，诊断为脾挫伤裂，于2008年1月22日至2008年2月5日在岳阳市二人民医院住院，医院进行了脾切除术，胰尾修补止血，腹腔冲洗引流。因并发胰瘘，慢阻肺症状加重，给予了对症处理。出院诊断为：1、外伤性脾挫伤血肿迟发性破裂出血（级）；2、姨尾挫伤并出血，术后姨瘘；3、双肾结石；4、左肾囊肿；5、慢性阻塞性肺气肿；6、喘息型支气炎；7、血吸虫肝病。2008年2月12日，原告舒海云因胰腺炎及脾切除术后引发相关症状，再次住院至2008年2月19日。2008年4月2日，经岳

19、阳市司法鉴定中心进行司法鉴定，原告舒海云脾破裂伤切除，胰腺挫伤，属于七级伤残。并提出医疗建议：1、前期医疗费用凭医院正式发票审定；2、预计后期医疗费用3000元；3、从鉴定之日起休息120天。 另查明，原告舒海云自2008年1月22日至2008年2月5日期间的住院费为13392.90元，2008年2月12日至2008年2月19日期间的住院费为2902.4元。因受伤门诊看病费用为315.30元，法检费为300元。裁判结果及理由 法院经审理认为：本案的争议焦点有二，一是原告与被告适用什么法律规范进行调整。二是原告的伤害是否应由被告赔偿，如何赔偿。 一、关于原告所受伤害是否属于工伤保险条例调整范围的

20、问题。工伤保险条例调整的被侵害主体必须是劳动法所调整的劳动关系主体。但原告舒海云自伞厂退休后，不具有劳动法调整的劳动者这一主体资格。根据原告舒海云与被告工行东茅岭支行签订的合同书的约定，舒海云接受工行东茅岭支行的管理，从事传达室岗位工作，而工行东茅岭支行给予薪金，这一关系体现了雇佣关系最本质的法律特征。因此，原告舒海云与被告工行东茅岭支行之间应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系。且舒海云受到伤害后，于2008年4月14日到岳阳市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，岳阳市劳动争议仲裁委员会根据湘劳社政字200420号关于工伤保险工作若干问题的意见的规定，“用人单位聘用的离退休人员或已达到法定退休年龄的人员

21、，因工作受到事故伤害时，不适用工伤保险条例，其待遇按双方约定或相应法律、法规解决”，以本案不属于仲裁处理范围而下发了不予受理通知书。进一步佐证了两者属雇佣法律关系的结论。 二、关于原告的伤害是否应由被告赔偿及如何赔偿。原告舒海云骑电动自行车上班的行为是与聘用工作密不可分的组成部分。根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定，原告属在从事雇佣活动中发生的伤害，被告工行东茅岭支行应承担赔偿责任。被告抗辩称，原告是受伤8天后才去医院，原告的脾脏破裂与摔伤没有必然联系。但根据医院的诊断，原告的伤情为外伤性脾挫裂伤血肿迟发性破裂出血，外伤性脾破裂特点是症状隐匿，出现时间延迟，原告受伤后8天出现症

22、状并就诊，应属于就诊的正常时间。因此，对于被告的抗辩理由法院不予支持。但原告在冰雪天气的晚上，骑电动车上班，原告对于损害的发生，自身有重大过失，可以减轻被告的赔偿责任。结合查明的事实，原告舒海云的损失认定如下： 1、医疗费及鉴定费。根据庭审提交的票据审查，原告的医疗费为16610.60元，鉴定费为300元。 2、后期医疗费用。根据司法鉴定所附的医疗建议确定为3000元。 3、残疾赔偿金。按城镇居民人均可支配收入10504.67元的标准计算13年（20年7年）乘以40%，原告的残疾赔偿金为54624.28元。 4、误工费。原告的工资已发至2008年2月份，至定残前一天，原告实际减少的收入为200

23、8年3月份的工资收入，即600元。 5、护理费。原告没有提交护理人员的收入状况，应视为护理人员没有收入或者雇佣护工，参照湖南省2007年度居民服务和其他服务业年平均工资15631元计算，原告两次住院期间的护理费为911.80元。 6、伙食补助费。按每天12元的标准，自住院之日起计算至出院之日止，原告的住院伙食补助费为252元。 据此，法院判决：原告舒海云因本次事故造成的损失76298.68元由被告中国工商银行股份有限公司岳阳东茅岭支行赔偿70%，即53409.08元，由原告舒海云自行负担30%，即22889.60元。 本案一审判决后，原告服判，被告中国工商银行股份有限公司岳阳东茅岭支行提起上诉

24、。二审维持原判，现该案已执行完毕。法官点评 一、舒海云与工商银行之间是雇佣关系而非劳动关系。 雇员受害赔偿纠纷是指雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动时，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任而引起的纠纷。两者之间存在雇佣关系，是产生此纠纷的前提。要判断双方是否存在雇佣关系，除了要看是否一方提供劳务，另一方支付报酬外，还要看合同履行过程中风险的承担方式和一方在完成工作时是否受另一方的安排、指挥。 工伤事故纠纷则是指各类企业职工在执行工作职责中因事故负伤、致残、致死，职工本人或家属要求企业予以经济赔偿的纠纷。要判断双方是否属于工伤事故，前提之一要看双方是否属劳动法所调整的劳

25、动关系主体。其中劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。 本案中，原告舒海云自伞厂退休后，不具有劳动法调整的劳动者这一主体资格。其与工行东茅岭支行签订合同后，接受工行东茅岭支行的管理，从事传达室岗位工作，由工行东茅岭支行支付报酬。两者形成的是雇佣关系而非劳动关系。所以，本案是一起典型的雇员受害赔偿纠纷案件。被告工行东茅岭支行应对原告舒海云在从事雇佣活动过程中遭受到的人身损害承担赔偿责任。 二、舒海云在本次事故中有一定过错，应承担相应责任。 舒海云受雇于工商银行，虽合同期已满，但双方实际上仍按原合同

26、履行，两者之间形成了事实上的雇佣关系。舒海云因值班工作需要，晚上骑电动自行车上班，属从事雇佣活动，完成工作任务的行为。 依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应承担赔偿责任”，因此工商银行不得免责。单从本条看，似乎工商银行应承担无过错的全部赔偿责任，但根据第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。说明雇员受害赔偿适用的虽是无过错责任原则。但根据现代侵权法理论，过失相抵的立法本意在公平分担责任，不得因自己过失所产生的损害转嫁于他人。因此过失相抵原则应适用过错责任领域和过错推定及无过错责任领域，只是应限制在受害人有故意或重大过失的情形。所以在雇员受害赔偿案件中也可以适用过失相抵原则。 本案中，原告舒海云作为完全民事行为能力人，年岁过高、体质欠佳，应清楚明白在严寒季节，在冰天雪地的晚上，骑电动自行车在路上行驶极易造成交通事故的道理，仍然骑电动车上班且不注意防危，应认定原告对造成自身伤害存在重大过失，按过失相抵原则，在损害赔偿时可适当减轻被告相应的责任。第1页共1页文章出处：岳阳楼区人民法院