原抚顺原抚顺特钢FEGK董事长张玉颖受贿罪辩护词 (2).doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流原抚顺原抚顺特钢FEGK董事长张玉颖受贿罪辩护词 (2).精品文档.原抚顺特钢董事长张玉颖受贿罪辩护词审判长、合议庭：辽宁清明律师事务所、北京市京都律师事务所接受被告人张玉颖的委托，分别指派张清明律师、韩嘉毅律师担任被告人张玉颖的辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见，参加了庭审活动。现根据已经查实的证据情况依法发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑。一、关于受贿罪根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控被告人构成受贿罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的部分犯罪事实不持异议。但辩护人认为起诉书指控的大部分犯罪事实证据尚不

2、够充分，需要进一步查实;对于一些证据的适用提出异议;对部分案件的定性持有异议。为了更清晰表明辩护人的观点，这里首先结合法庭调查所查明的情况谈一谈受贿罪的法律适用，以便在具体谈及每一起案情时更加简单清楚。根据我国刑法第385条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。关于此罪名的规定，表述上看较为简单，理解上好象也不是很难，但是由于个案情况越来越复杂，逐渐的我们发现越来越多的案件难以判断、难以定性。司法实践中、理论界争议较大的问题主要是存在于客观方面的各种各样的具体表现，比如说：1、收受他人财物，不作为、相反作为或没有证据表明作为时，

3、行贿人确有得到利益结果时，如何认定的问题。即有没有不作为为他人谋利的情况。单纯从立法方面看规定的非常清楚，既收受他人财物的同时为他人谋取利益，两者必须同时具备。具体实践中情况就复杂了，简单的情况如：希望同钢厂做生意，但没有证据表明曾帮了忙(没管)，甚至都不知道时，不能认定是受贿行为;复杂的是职务任免、投资决策等过程中给予帮助的请托，经常出现的情况是班子成员集体讨论研究的情况，此时可能有许多情况：积极争取的、同意或不反对大家意见的、提出反对意见但无效的、甚至有特殊情况临时出去没参加会议的，实际上是水到渠成无须实施帮助行为的情况，等等多种可能。这时就要根据证据所能证明的谋利情节区别情况予以不同的认

4、定，并不是只要收钱了，只要有请托事项得以实现的结果一律按受贿定性。本案中大部分的情况是在是否谋利方面的证据不足，既没有证据证明是积极争取、还是其他情况，而事实上确实存在上述几种可能的情况。此时我们应当依据举证责任原则、有利于被告的原则，认定被告人并没有为他人谋取利益，从而不能以受贿论处。2、感情投资与收受贿赂行为相混淆的问题。不论是理论上还是司法实践中，有时容易将为了拉关系、讨好而给付钱物的行为与被告人收受贿赂行为相混淆。因为这两者之间的界限有时确实难以区分。体现在个案中，有的时候在事前给钱、有的时候在事后给钱、有的时候分若干次给钱，还有时是在已无职权时给钱，如何区分行为性质必须结合具体案情加

5、以分析。本案中，由于被告人所处的地位，决定了许多情况下给钱的人并非只是针对某具体事项而实施给付行为，有许多情况下行为人只是为了讨好、拉关系而给钱，期待的是长期的利益，而并无明确的权钱交易。如果行为人所实施的给付行为带有明显的对应性，符合钱、权交易的特点，则可以认定被告人的行为是受贿行为;如果行为人所实施的给付行为没有明显的对应关系，带有明显的期待长期利益、讨好、拉关系的特点，则不应以受贿论处。本案中大部分情况是事后送钱，而这种事后送钱的行为很大程度上是为了搞好以后的关系，当然也有对以前的帮助有感激的成分。究竟感激的成分和感情投资的成分各占多少，各案情况不同，不好统一制定标准。但是总体的原则是不

6、变的，即在无法查清事实的情况下坚持有利于被告的原则。3、请托事项与被告人行为之间缺乏因果联系，能否认定被告人为请托人谋取利益的问题。在实践中常常会遇到这样的问题：请托人希望得到工程项目，被告人没有在请托人是否得到工程项目中起到作用，却在请托人是否应该被评定为具有某种资质等级企业的过程中起到作用;请托人希望的是职务上的提升、政治上的帮助、个人岗位的变化引起的收入的增加等等，然而许多情况、尤其在本案中，被告人很多情况下只是在请托人平职调动中起到作用。此类行为经常被起诉，之所以此种情况也被起诉，是因为从表面上看国家工作人员履行职务过程中公正性和廉洁性受到侵害，而且被告人的行为结果与请托事项之间有一定

7、的联系。但是，从被告人为行贿人谋利的角度上看，证据不一定充分。因为受贿罪的本质特征在于，受贿人以其职权行为与行贿人的贿赂进行交易，这就要求不具有公正性和廉洁性的职务行为与行贿人的请托事项之间具有一定的因果关系。如果被告人的履行职务行为，既不是请托人请托的，也不是请托人希望的，即不符合钱权交易的特征，则虽然可以认定被告人收取请托人的财物，但认定被告人为请托人谋利的特征并不存在，认定被告人犯有受贿罪的证据并不充分。基于上述分析，下面具体针对起诉书指控的各案，逐项进行论述：(一)起诉书指控被告人接受姜赂案，不构成犯罪。被告人作为原抚顺特殊钢集团有限公司(以下称抚顺特钢)的董事长，其履行职务的行为是指

8、在企业经营管理过程中的行为，如果其利用了经手、管理、主管等便利条件，也应当是与企业经营管理有关的活动。在本案中，检察机关作为与企业经营毫不相关的行政机关，既没有纵向的领导关系，也没有横向的制约关系，完全是独立于企业经营活动之外的单位。被告人找检察机关，只能是介绍情况、反映问题，这与其职务行为没有任何关系，更谈不到利用职务上的便利条件。这与帮忙到街道办理计划生育指标、到卫生防疫部门帮忙办理卫生许可证后，收取酬谢礼物是一样，由于跟职务行为没有关系，不能以受贿罪论处。(二)起诉书指控被告人接受张贿赂案，辩护人不持异议。(三)起诉书指控被告人接受曹贿赂案，辩护人认为事实不清，证据不足。从另案曹宝信受到

9、刑事追究的案卷中、以及被告人的当庭陈述中辩护人了解到，在是否购买曹的厂房、设备问题上，被告人责成企管、基建、财务等八个职能部门联合组成了联合调查小组，到现场进行了实地考察，形成了调查报告，提交到企业职工代表议会决议后(辩护人庭前向法院提出调取相关资料，法庭不能调取)，才决定购买。在购买后正如被告人希望的那样，安置了富余人员、进行了一年多的生产。没有证据表明被告人为行贿人在交易价格上谋取了任何利益。为了进一步查清事实，辩护人庭前向法庭提交了调取证据申请书，希望法庭能够调取企业职工议会的议事决议记录，同时也向法庭提出申请，希望法庭传唤证人曹到庭，但是法庭不能依法调取，也没能传唤证人到庭。因此辩护人

10、认为从目前现有证据证明的事实上看，没有证据证明是被告人为行贿人谋取了利益，故认定被告人的行为是受贿证据不足。(四)起诉书指控被告人接受李贿赂案，辩护人认为事实不清，证据不足。法庭经审理查明：李是在1997年9月送给被告人10万元的，但是李同抚顺特钢做生意是在1999年3月签定的经济合同。加上被告人所述两个人认识交往已久，被告人也正好在装修房屋的情况，辩护人认为给钱的事实存在，但可能存在礼金、贺礼、赞助的性质。最为关键的是：一、控方没有任何证据证明是被告人在行贿人同抚顺特钢做生意的过程中，起到任何作用。行贿人对此也没有任何不利于被告人的描述;二、从给钱收钱到做生意事隔两年，钱权交易的对应关系特征

11、并不明显。辩护人希望进一步查清事实，庭前向法庭提出要求证人李出庭的申请，但法庭没能保证证人出庭。因此，辩护人认为控方的指控事实不清，证据不足。(五)起诉书指控被告人接受申贿赂案，不构成犯罪。庭审调查表明：在被告人任抚顺特钢董事长之前申所在的公司已经同抚顺特钢开展以汇票购买债权的业务。被告人认为1：2的比例过高，于是经过几次谈判最终将购买比例定为1：1.25。在1998年2月23日签定了合同后，申为了搞好同被告人的关系，于1998年6月送给被告人20万。很明显申的目的是为了期待以后的利益，并非感谢被告人的帮助，因为以往的工作中被告人不但没有给对方任何帮助，而且降低了对方的利益，维护了企业利益。而

12、证据表明以后的工作中，被告人与申没有进一步的交往，根本不存在谋利的可能。所以辩护人认为本起指控不存在谋利情节，故不能认定是受贿罪。(六)起诉书指控被告人接受洪贿赂案，辩护人认为控方指控的事实清楚、定性准确，但量刑时应当充分考虑被告人的主观恶性并非极其严重。法庭调查表明，是因为有上级机关的领导打电话、写条子，所以被告人才打的招呼;打招呼之后也只是抹帐的速度快了，并没有造成企业损失;事后被动收钱等情节表明被告人的主观恶性并非极其严重。(七)起诉书指控被告人接受蔡贿赂案，不构成犯罪。庭审查明：蔡从办公室的全民岗位到新成立的三产公司任经理，本身不存在被告人为其明显谋利的情节。更为重要的是蔡在1999年

13、6月、2001年1月给钱时，正好是被告人的两个孩子出国时，同事之间在遇到结婚、升学、过年等情况时送礼，是带有贺礼性质的，属于人情交往，不应一概以受贿罪论处。(八)起诉书指控被告人接受王贿赂案，在被告人是否为王谋利方面，事实不清证据不足。王的工作从抚顺某单位主任到抚顺某有限公司董事长，表面上看失去了全民岗位到下级公司，跨了不同的行业，工作难度增加了，没有明显的得利的情况(为了进一步证实上述情况，庭前辩护人向法庭提出申请，希望证人出庭接受质证，但是法庭不能传唤证人到庭)。从控方掌握的所有证据上看，没有任何证据表明是被告人在王玉树的调动过程中起到任何作用。所以辩护人认为在被告人是否为王谋利方面，事实

14、不清证据不足。(九)起诉书指控被告人接受刘贿赂案，证据不足，不能认定是犯罪。刘在控方取证和辩方取证时，分别作了给钱和没给钱的证言;被告人虽然在侦查机关作了有罪的供述，但是庭审时坚持否认以往的供述。基于目前庭审查明的证据，辩护人认为不能认定被告人接受他人贿赂。特别需要说明的是，侦查人员在辩护人向法庭提交了刘的证言后，又重新找证人核实产生的证据，辩护人认为不能作为法院定案的依据。从程序上看，法院审理阶段侦查机关的工作已经结束，在没有新的立案依据、没有退补文件的时候，侦查机关的侦察行动没有法律依据，其所取得的证据是非法证据，而非法证据不能作为定案的依据。如果控方认为辩护人的证据存在问题，控方可以要求

15、证人出庭接受法庭询问。在证人不能出庭接受询问时，只能认定行贿的事实并不存在。(十)起诉书指控被告人接受罗贿赂案，事实不清，证据不足。被告人是在1996年到四川旅游，还是在1997年到四川旅游是认定指控第一笔是否是受贿的关键。1996年被告人不在抚顺特钢，如果去旅游并接受了罗的钱财，与其职权没有任何关系，只能认定是朋友交往;如果是在1997年到四川旅游则可能与职权有关系。在案证据中，既有被告人、行贿人承认的在1997年旅游的笔录，同时也有承认是在1996年旅游的笔录，特别是承认在1996年旅游的笔录，是在起诉的关于贪污的案卷材料中，更具有真实性。加上被告人所述的：1997年国庆是他刚到抚顺特钢，

16、工作最忙的时候根本不可能有时间旅游的表述也确实合理。又因为庭前辩护人向法庭提出申请，要求证人罗出庭作证不能得以实现，辩护人认为本起指控的事实不清。第二笔指控同样也是事实不清。第二笔指控的证据中缺乏：被告人是如何帮助罗同抚顺特钢做成生意的证据;缺乏证据证明同抚顺钢厂做生意的四川某有限公司与罗有何关系的证据。加上庭审过程中被告人坚决否认有该笔贿金的情况，辩护人同样认为该笔指控的事实不清。(十一)起诉书指控被告人接受何贿赂案，辩护人认为控方指控的事实清楚、定性准确，但量刑时应当充分考虑被告人的主观恶性并非极其严重。证据表明，双方做生意是从1998年12月24日开始签定合同(庭前辩护人向法庭提出希望法

17、庭调取该份合同的申请，但是法庭不能依法调取)，当时抚顺特钢模具钢生产线确实存在开工不足的情况，为了打开销售市场找到对方，在对方的帮助下，抚顺特钢才打开市场。在此情况下，被告人是有求与人，并非行贿人求助于被告人。在此背景下，就算被告人收受财物，在量刑时也应与其他普通受贿相区别。(十二)起诉书指控被告人接受李贿赂案，辩护人不持异议。(十三)起诉书指控被告人接受尹贿赂案，辩护人不持异议。(十四)起诉书指控被告人接受张贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋取利益方面证据不足，不能认定是犯罪。首先，从工作的角度上看，张作为某银行的行长，被告人作为贷款较多的企业的董事长，只能是有求于人;其次，从私人的角度上看

18、，被告人要求张安排自己的孩子在该银行工作，在孩子出国时求张保留职位，也是有求于人;还有，控方没有任何证据证明在被告人任职期间，是被告人安排向银行多付利息。实际上被告人所在的企业一直是欠息的贷款户;再有，张给钱时也明确表示是由于孩子出国才给的钱，明显是带有贺礼的性质。所以，辩护人认为控方证据不足，不能认定是犯罪。(十五)起诉书指控被告人接受张贿赂案，事实不清，证据不足。庭审调查中，被告人翻供坚决否认曾收受过第一笔贿金，辩护人也认为作为美国某公司的中国代表，在抚顺特钢急需原料时，迫切的需要对方帮忙，不存在张向被告人行贿的合理动机，于是向法庭申请要求证人出庭，但是法庭不能找到证人出庭。在证人不能出庭

19、的情况下，控方又没有任何证据证明被告人在同对方做生意的过程中为对方谋取了利益，所以，辩护人认为控方在为对方谋取利益方面的证据并不充分。被告人当庭描述第二笔收受的美元是合作对方的美国公司给的零用钱，并且列举了同时出国同样收到零用钱的人员的名字。按照国际惯例，国外的企业、组织在招待出国人员时可能会给些零用钱，所以不能排除给的是零用钱的可能性。所以，如何正确认定被告人的行为性质，确实需要进一步查清其他人员收受财物的情况。当然，这里辩护人也不排除零用钱、贿金同时存在的情况，但是作为被告人在此情况下收受钱财，主观上并不存在受贿的主观故意。(十六)起诉书指控被告人接受刘贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利

20、方面事实不清，证据不足。请托人本身并没有明确在职务变化过程中，是否得到什么政治利益和经济利益(庭前辩护人向法庭提出申请，希望证人出庭接受质证，但法庭不能依法传唤证人到庭);被告人明确表述刘的工作调动是正常调动，是由于刘本身具有相当的能力。级别没有提高，经济上多得的补贴也基本上用于日常支出，不会有节余。在此情况下给钱主要是为了讨好、拉关系，期待以后的利益。所以，辩护人认为本起指控在被告人是否为请托人谋利方面的证据不足。(十七)起诉书指控被告人接受张贿赂案，辩护人不持异议。(十八)起诉书指控被告人接受刘贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。请托人本身没有明确在职务变化过程中，

21、是否得到什么政治利益和经济利益(庭前辩护人向法庭提出申请，希望法庭传唤证人到庭，法庭不能做到);被告人明确表述刘的工作调动是正常调动，级别没有提高。被派到韩国的工作条件是非常艰苦的，经济上多得的补贴肯定是不够日常支出，不会有节余。在此背景情况下给钱主要是为了讨好、拉关系，期待以后的利益。所以，辩护人认为本起指控在被告人是否为请托人谋利方面的证据不足。(十九)起诉书指控被告人接受杨贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。杨原职务是抚顺特钢某部经理，被调到下级公司任财务负责人，表面上看级别是降低了。被告人当庭陈述中也明确表明，是由于需要提拔年轻干部才调整干部人选的。以此来看实际

22、上，如果说被告人的作为起到作用的话，也是对杨不利的作用。在此情况下，杨给钱也是不可能有感谢的含义，只不过是为了讨好、拉关系，期待以后的利益。所以，辩护人认为本起指控中，控方证据在被告人是否为杨谋取利益方面的证据不足。(二十)起诉书指控被告人接受尹贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。尹原职务是抚顺特钢某处的处长，后被调到其他处任处长，这是典型的企业内部的平级调动。现有证据上，看不到尹在政治上、经济上得到了什么好处。此时送钱不可能存在感谢，只可能是讨好、拉关系，期待以后的利益。所以，该笔指控在被告人是否为请托人谋利方面的证据不足。(二十一)起诉书指控被告人接受金贿赂案，不构

23、成犯罪。被告人作为原抚顺特殊钢集团有限公司的董事长，其履行职务的行为是指在企业经营管理过程中的行为，如果其利用了经手、管理、主管等便利条件，也应当是与企业经营管理有关的活动。在本案中，检察机关作为与企业经营毫不相关的行政机关，既没有纵向的领导关系，也没有横向的制约关系，完全是独立于企业经营活动之外的行政机关。被告人找检察机关，只能是介绍情况、反映问题，这与其职务行为没有任何关系，更谈不到利用职务上的便利条件。另一方面，金虽然后来被企业留用，但是没有任何证据表明是被告人在其中起了作用。所以，就算被告人收受了钱财，在既没有利用职务之便又没有为请托人谋取利益的情况下，不能构成受贿罪。(二十二)起诉书

24、指控被告人接受杨贿赂案，不构成犯罪。同上一笔指控的辩护理由相同，被告人找检察院谈话只能是介绍情况、反映问题，这与其职务行为没有任何关系，更谈不到利用职务上的便利条件。后来杨被留用，也是由于其并没有被检察机关追究，不违反任何规定。所以，辩护人认为本起指控在被告人是否是利用职务之便方面存在错误认识，不应当以犯罪论处。(二十三)起诉书指控被告人接受李贿赂案，不构成犯罪。庭审证据表明，李1998年12月被任命为抚顺特钢某处处长，1999年春节向被告人行贿，但是，辩护人发现在补充证据卷第五卷32页的任免通知中，李于2000年2月25日被免职。基于这样的事实，辩护人认为虽然被告人收受了财物，但是不应认定为

25、受贿。这是因为目前的证据表明送钱没起到作用，收钱和提拔没有任何关系，不存在钱权交易的情况，而钱权交易是受贿罪最显著的特征。没有钱权交易当然不应以受贿论处。(二十四)起诉书指控被告人接受武贿赂案，不构成犯罪。庭审调查表明，虽然武从原来的副职调到正职，但没有任何证据证明是被告人在其调动中起到作用;被告人庭审陈述中，一方面说明是班子正常讨论决定，属正常调动，没有照顾，另一方面当庭翻供否认收到贿金。为了进一步查清事实，庭前辩护人向法庭提出申请，要求证人出庭，但法庭又不能传唤证人到庭。由于控方的证据存在明显问题，所以，辩护人认为指控不能成立。(二十五)起诉书指控被告人接受王贿赂案，在是否存在被告人为请托

26、人谋利方面事实不清，证据不足。庭审查明，王原系抚顺特钢公司的某科室主任，后被派到下级公司任副经理，表面上看级别是降低了。被告人当庭陈述中也明确，是由于需要提拔年轻干部才调整干部人选的。以此来看实际上，如果说被告人的作为起到作用的话，也是对王不利的作用。在此情况下，王给钱也是不可能有感谢的含义，只不过是为了讨好、拉关系，期待以后的利益。所以，依据目前的证据认定被告人受贿，显然在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。(二十六)起诉书指控被告人接受王贿赂案，事实不清，证据不足，不应构成犯罪。本起指控能否成立的关键是行贿人是在被告人离职前还是离职后给付的财物，若在离职前，则可能存在感谢被告

27、人的提拔，有钱权交易的特征;若在离职后，则与被告人的职权没有关系，应定性为感情交往，不存在钱权交易的问题。然而，在这一点上，目前的证据并不充分确实。为此，辩护人在庭审前向法庭提出申请，希望证人出庭作证，然而法庭并没有依法传唤证人出庭质证。依据目前的证据，辩护人认为本起指控的事实不清，证据不足，不应认定构成犯罪。(二十七)起诉书指控被告人接受李贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。庭审调查表明，李是在1998年10月开始承包汽车运输有限公司当的经理，指控行贿的时间是2000年春节、2001年春节。这就存在以下几个方面的问题需要进一步核实：被告人在李职务变化过程中的作用是怎样

28、的?事隔一年之后送钱是为了感谢一年前的提拔，还是期待以后的利益?相隔一年以后送钱，是否还能体现钱权交易的对应关系特征?过年期间送礼是否带有贺礼的性质?所以，辩护人认为本起指控的事实不清，证据不足。(二十八)起诉书指控被告人接受闫贿赂案，不构成犯罪。法庭调查查明：闫从1997年6月至1999年12月在抚顺特钢冶炼厂担任厂长，1999年12月被市委组织部调到炭素厂担任厂长。起诉书指控的行贿时间是2000年春节2000元、2001年春节2000元，显然是在闫已经调离抚顺特钢以后。这时被告人收受财物既没有同行贿人事前约定，事后收钱时也不存在职权的影响、职务之便的问题。更何况闫的调动是市委组织部的决定，

29、同被告人没有任何关系，闫也明确是过年到被告人家中给老人的拜年钱。所以，辩护人认为闫给钱是同事分开工作之后的人情交往，不应以受贿论处。(二十九)起诉书指控被告人接受刘贿赂案，不构成犯罪。刘原是某分厂的厂长，后调动到其他分厂担任厂长，从表面上看是平级的调动。从证据上看，被告人在其调动过程中没有起到任何作用。并且，起诉书指控的两次送钱分别是在2000年9月和2001年9月，恰逢被告人给母亲过生日的家宴上，是比较明显的拜寿钱，在没有证据证明被告人对刘有何特殊照顾的情况下，不应当以受贿追究被告人的责任。(三十)起诉书指控被告人接受詹贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。法庭调查表明

30、，詹原任抚顺特钢某处的副处长，在1998年8月调任薄板厂当书记，1999年9月给被告人送钱。控方证据中，没有被告人是如何在班子讨论过程中为行贿人谋取利益的证据。另外，从行贿罪钱权交易的对应关系的角度上看，行贿人在职务变化一年后送钱，其所体现的对应关系并不明显。行贿人送钱可能更多的期待以后的长期利益，将此笔款项以受贿罪定性尚需进一步核实相关证据。(三十一)起诉书指控被告人接受朱贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。朱原为抚顺钢厂某分厂厂长，属于大分厂的厂长，按照抚顺特钢的内部体制设置其本身已经是副厂级干部，后被任命为上市公司总经理是否是平级的调动需要进一步核实。如果是同一级

31、别的调动，则不存在被告人为其谋取利益的情节。(三十二)起诉书指控被告人接受赵贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。庭审查明，赵原系抚顺特钢公司的某处副处长，后被派到下级的某公司任财务部经理，表面上看级别是降低了。被告人当庭陈述中也明确表明，是由于需要提拔年轻干部才调整干部人选的。以此来看实际上，如果说被告人的作为起到作用的话，也是对赵不利的作用。在此情况下，赵给钱也不可能有感谢的含义，只不过是为了讨好、拉关系，期待以后的利益。所以，依据目前的证据认定被告人受贿，显然在是否存在被告人为请托人谋利方面事实不清，证据不足。(三十三)起诉书指控被告人接受朱贿赂案，在是否存在被告人

32、为请托人谋利方面证据不足，在是否将收到的款项用于公司业务方面事实不清。法庭审理查明，朱原系抚顺特钢分厂厂长，后其所在的分厂成立了铸管厂，于是其兼任了铸管厂的厂长，以此看来，其并没有明显的得利情节。况且控方证据也没有能够证明是被告人在其职务任免过程中起到的作用。从另一方面看，被告人多次强调在收到了该笔款项后，责令当时的办公室主任张将此笔款项记录在董事长基金帐，此后将该款用于公司上市业务。辩护人为了进一步查实该笔款项是否是象被告人所述的那样记录到董事长基金帐，在庭审前向法庭提出申请，希望法庭向抚顺特钢调取董事长基金帐，但是法庭不能依法调取。辩护人认为，企业的董事长基金帐是非常重要的会计凭证，既不可

33、能丢失，也不可能毁损，更不可能被永远隐藏，只要法庭进一步核实本案的定性将非常简单。就目前控方证据所能证明的事实，辩护人认为认定被告人受贿罪证据不足。(三十四)起诉书指控被告人接受吴贿赂案，在是否收到贿金方面的事实不清,在是否存在被告人为请托人谋利方面证据不足。从法庭审理的情况来看，首先，被告人当庭否认了全部三笔的受贿情节。尤其强调最后一笔在指控的时间里，行贿人根本不在国内的事实(是吴的妻子去找的被告人，然而被告人和行贿人两人同时在笔录中承认是两人当面给付钱财的事实);其次，就算被告人收受了贿金，也是吴在1999年4月被任命为抚顺特钢某公司经理的一年后，即2000年以后才开始给钱。其所体现的钱权

34、交易关系不具有明显的对应性;再有，辩护人庭审前已经向法庭提出申请，要求证人吴出庭质证，但是法庭并没有传唤证人到庭作证。所以，基于目前控方所掌握的证据，辩护人认为控方指控犯罪的证据并不充分，事实尚未清楚。(三十五)起诉书指控被告人接受莫贿赂案，在是否存在被告人为请托人谋利方面的事实不清，证据不足，不能认定是犯罪。起诉书指控莫作为银行信贷部门的负责人分两次，在春节前向被告人行贿，但是被告人当庭否认了两笔行贿。并且强调如果莫给他钱款，肯定不会是个人拿钱，其所在的单位一定会有款项的出处及报销手续。当庭表示希望法庭向银行调取。辩护人也认为被告人的辩解有一定的道理。从工作的角度上看，莫作为银行的信贷科长，

35、被告人作为贷款较多的企业的董事长，只能是企业有求于银行。再退一步讲，就假定被告人收受了贿金，也没有证据表明被告人是如何安排下属照顾莫所在的银行，向其多付利息或存款。况且，莫的两次笔录所体现的送钱时间、送钱理由、送钱金额等细节都不相同，可见证人没有说真话。基于上述理由，辩护人认为该笔指控事实不清，证据不足，不能认定是犯罪。(三十六)起诉书指控被告人接受黄贿赂案，不构成犯罪。就庭审查明的证据来看，被告人在庭前笔录中曾经承认过收受对方95万元的贿金，然而庭审调查期间否认了全部的事实;起诉书指控被告人接受贿金35万元，是基于黄的庭前笔录。这就说明在起诉之时控方在收受多少贿金方面就存在不确定性，不能查实

36、。在辩护人庭前调查时，黄向前去调查的律师(本所律师张振祖)以及证人(张)当面陈述从没给过被告人任何钱款的事实。为了让法庭充分了解辩护律师调查取证的情况，辩护人要求同去的证人张出庭作证，该证人当庭陈述了他所听到和见到的全部事实，并且强调黄跟他们讲，侦查机关将他扣留在抚顺取证，如不承认曾经给过被告人三十五万元，不允许他回家，于是才有庭审前黄的承认行贿三十五万的证言。对于该笔受贿的指控，辩护人庭审前也向法庭提出申请，希望证人出庭作证，同样法庭不能传唤证人出庭作证。辩护人认为目前所有查实的证据都表明该笔受贿的事实并不存在，根本不存在犯罪问题。(三十七)起诉书指控被告人接受陈贿赂案，不能全部认定，只能认

37、定最后一笔是受贿性质。辩护人开庭审判前向法庭提出申请，希望证人出庭作证，法庭不能传唤证人出庭。法庭调查表明，陈曾任抚顺钢厂某处的科长，任职期间是从1998年到1999年，从1999年后已经退休。起诉书指控的给被告人钱的时间是2002年春节，即被告人已经被调离抚顺特钢。在被告人调离后的春节期间给付钱款同职权没有任何关系;退休多年后给付拜年钱，只能定性为人情交往，同刑法所要打击的受贿罪是两回事。(三十八)起诉书指控被告人接受赵贿赂案，不构成犯罪。起诉书共计指控了四笔受贿的事实，庭审过程中被告人当庭翻供表示前三笔指控并不存在。在辩护人向法庭提出要求证人出庭不能实现的情况下，控方的证据只有一份从澳大利

38、亚邮寄回国内的赵的信件。但是，该封书信并没有通过当地的中国使领馆认证，这使得该份证据缺乏了法律规定的要件，从而失去了作为证据的资格，属于违法证据。基于目前的证据情况，只有被告人对后一笔2万美元的承认，从有利于被告人的角度，我们也只能认可最后一笔是受贿金额。二、关于贪污罪通过法庭审理表明，虽然控方围绕是否构成贪污罪组织了大量的证人证言，但是辩护人认为控方组织的大量证人证言相互之间存在矛盾、与原始书证之间存在矛盾。依据法庭能够看到的几份原始书证，辩护人认为指控贪污的事实并不存在。具体理由如下：(一)控方证据体系存在明显的漏洞。首先，在被告人与同案应该是贪污共犯的罗福明，是否存在前期密谋策划的证据并

39、不可靠。根据起诉书的指控，被告人和罗福明看到生产形式好了，于是密谋策划转移利润贪污利润。在没有开炉生产之前(辩护人取得的证据表明，先成立的抚特公司是在2001年11月下旬才开始生产)就能看到生产销售情况较好，利润丰厚，这显然是不符合逻辑和事实的。其次，本应作为贪污共犯的罗福明不仅没有参加审判活动，而且早已被取保候审。如此重犯，对庭审查明事实如此重要，却这样处分，甚至律师申请法庭传唤到庭都不能实现，不符合情理，难以置信。还有，抚特公司、抚天公司是否产生利润、各个时间段里产生多少利润，仅以两个公司以往的会计报表认定，没有重新进行司法审计，如此定案难以置信。再有，大量的证人证言描述，抚顺特钢并不清楚

40、抚特公司又和宜宾天源公司成立了抚天公司，以及改变生产产品的事情，这又与大量的原始书证矛盾。辩护人取得的证据表明，成立抚天公司时，各种媒体充分报道。2001年12月抚顺特钢出具给抚特公司的函(见贪污案第五卷87页)表明，抚顺特钢的领导班子开会讨论过同宜宾天源公司合作生产电石的事情，以及同宜宾天源公司成立了抚天公司的情况。最后，大量的证言描述不清楚抚特公司、抚天公司产生了利润，没有人汇报产生了大量的利润，否则不会撤资，撤资也要看帐清算，拿走已经产生的利润。但是原始书证表明，在抚顺特钢决定撤资前就算有人汇报，企业也不可能在建设投产后一两个月内产生利润，这与事实、逻辑不符。另外就算合作的对方允许单方撤

41、资，不让撤资方赔偿就可以了，撤资方有什么理由坚持看帐、清算、分利?这是合作企业经营过程中的常识，也是符合公序良俗的普遍认识，更是符合公司法等相关法律规定的结果。通过许多证人的描述是否就能改变。控方试图将如上所述的证据加在一块证明起诉所指控的事实存在，很明显上述证据不能形成有效的证据链条。(二)原始书证表明，控方指控的关于贪污的客观方面的要件并不存在。起诉书指控：被告人同罗福明密谋，秘密设立抚天公司、隐藏抚特、抚天公司所产生的利润，贪污抚顺特钢应分得的利润。辩护人注意到如下几份最重要的、在法律上证据效力最高的原始书证，这几份书证所证明的事实与起诉书所指控的事实截然相反。他们分别是：1、2002年

42、1月9日被告人的撤免决定，新任董事长的聘任决定：该份证据证明的是时间问题，就是在这一天，新任的董事长赵明远上任。2、辩护人希望调取的、已被控方掌握的2002年2月1日，抚顺特钢领导班子召开班子会议形成的，清理对外投资董事长会会议纪要(该份证据控方曾经多次向相关证人出示，并向证人询问该份证据是否真实。但该份证据不在控方移交的证据中，辩护人希望法庭调取该份证据的愿望未能得以实现)：证明新上任的董事长赵明远在上任不到一个月的时间里，就已经迅速决定撤销包括四川乐山在内的所有对外投资项目。通过该份证据不难看出，在新上任的董事长决定撤资时，是不是已经充分地了解考察了投资企业的情况?是不是能够充分全面考察投

43、资企业的情况?想不想考察之后再做出决定?在此时间里，不管是谁汇报新建的两个企业能不能产生赢利?3、2002年2月19日罗福明给抚顺钢厂的函(该函已被控方收在卷中)。在这份原始书证中，罗福明明确表明了如下意见：告诉抚顺特钢前期的合作取得了很好的收益;已经知道抚顺特钢不希望继续合作了;告知抚顺特钢单方面不继续合作是违背公司法的原则的;希望双方继续合作、继续投资或保持投资额不变，如抚顺特钢执意撤资，允许抚顺特钢在保值的情况下撤回投资。从这份函中无论如何也没有任何欺骗抚顺特钢撤资的含义，但是，让辩护人难以理解的是却有大量的证人对此函进行曲解的描述。4、2002年4月10日抚顺钢厂给罗福明的回函(该份证

44、据已被控方收在卷中)。该份文件是抚顺特钢正式表示停止合作的函，并且明确表示按罗福明提议的第3种建议撤资。在此证据存在的情况下，就不可能存在派人考察之后再决定是否撤资的说法。所以证人没有说实话，都做了虚假的证言。5、撤资协议(该份证据已被控方收在卷中)。该协议是在前几分原始书证真实存在之后的必然结果。自己决定撤资，在对方发函后自己做的回答，自己派人签定的撤资协议。符合事实、符合情理、符合逻辑，显然也符合法律。在此之后，被告人投入多少，分配多少，均与抚顺特钢没有关系。6、履行撤资协议的会计凭证。证明双方不仅认可撤资协议，而且履行了撤资协议。上述几份原始书证表明，没有人欺骗抚顺特钢撤资;没有人隐瞒利

45、润(因为那时不可能有利润)，在客观方面不存在任何符合贪污罪构成要件所应该具有的行为特征。(三)被告人在主观方面不具有贪污罪的构成要件。我国刑法关于贪污犯罪在主观方面规定的非常清楚，必须是故意犯罪，即明知自己的行为是侵犯公共财产的所有权，而追求这样的结果发生。被告人的主观心理活动虽然只有被告人自己知道，但是可以通过分析判断被告人的客观行为以及客观证据得出结论。在本案中，不能否认被告人在侦查机关做过不利于自己的有罪供述，而且罗福明的供述与之相吻合。但是，正如上文所述，其所做出的所有供述与原始证据存在完全相反的差异，并且被告人不仅当庭翻供否认了全部以往的供述，还具体说明了原来供述产生的原因。在此情况

46、下，我们只能依据原始证据去分析判断被告人的主观心理活动。庭审调查表明，被告人坚持认为其所决定的投资项目是好项目，能够产生较好的经济效益，所以在听说抚顺特钢决定撤资时替罗福明起草了给抚顺特钢的函，还是希望双方能够进一步合作。在抚顺特钢发传真书面通知撤资后，被告人才决定筹集资金继续项目的经营(可以从被告人逐渐打入资金的原始凭证上看出被告人的行为过程)。在以后的经营过程中，继续履行撤资协议，向抚顺特钢偿还投资款。从以上客观事实不难看出，被告人在主观方面根本不存在贪污的主观故意。三、本案的证据问题证人证言的效力问题。证人形成证言，要通过感知、认识、记忆、储存、表述五个过程，受主客观的影响极有可能出现偏

47、差，所以规定了证人出庭制度。虽然最高人民法院规定了几种允许证人不出庭的情况，但实践中如果叫全部的证人都出庭确有困难，也没有必要。于是立法机关制定了允许辩护律师可以向法院提出申请的制度，很遗憾庭前辩护律师已经提出申请，要求关键证人出庭作证，但还是没有一个证人出庭质证。受贿罪是刑法规定的各罪名中较为特殊的罪名，往往是一对一的发生，不易留下痕迹，不易被察觉，这就要求审判活动谨慎、严格，否则容易产生栽赃陷害的冤假错案。特别是在本案中，辩护人注意到很多现象值得怀疑，比如被告人在2005年5月11日做了38份笔录，包括受贿的37笔(不包括黄的)和贪污的一笔;众多行贿人到目前为止，无一受到刑事追究，特别的是有些行贿人已经受到刑事追究，但并没有因为行贿而受到追究。这就使本案笔录的真实性越发让人怀疑。还有一些相关证据不能出现在法庭上的问题也会直接影响法庭对事实的判断。包括董事长基金帐、包括2002年2月1日的董事会纪要、包括抚顺钢厂存档的许多资料文件等等，现在辩护人无法展示给法庭，但是今天不能出现不等于没有这些证据，不等于以后永远都不出现在法院。四、量刑问题被告人在侦查机关不了解案件情况时，主动交代了受贿的事实，应当按照刑法关于自首