司法考试国家赔偿法历年试题解析.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流司法考试国家赔偿法历年试题解析.精品文档.司法考试国家赔偿法历年试题解析国家赔偿法（一）2001年5月李某被某县公安局刑事拘留，后某县检察院以证据不足退回该局补充侦查，2002年11月李某被取保侯审。2004年。县公安局撤销案件。次年3月，李某提出国家赔偿申请。县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书。李某以赔偿数额过低为由，于2006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请，二者均作出维持决定。对李某被限制人身自由的赔偿金，应按照下列哪个年度的国家职工日平均工资计算？（2009年试卷二第46题）A、2002年度B、2003

2、年度C、2004年度D、2005年度答案_考点侵犯人身自由赔偿金的计算解析国家赔偿法第33条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工昌平均工资计算。”同时，国家解释第6条规定：“赔偿法第二十六条关于侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上上度职工日平均工资计算中规定的上年度，应赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。”由此可见，对于侵犯公民人身自

3、由的赔偿金的计算，应以有关机关作出赔偿决定时的上年度国家职工平均工资为准。在本案中，县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书，因此2005年为有关机关作出赔偿决定的年度。尽管李某于2006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请，但是二者均作出维持决定，这意味着本案的赔偿仍以作出原赔偿决定时的上年度2005年的上年度，也即2004年度国家职工日平均工资计算。C项为正确选项。难度系数2、甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留，并经乙区检察院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006年，丙区法院判处孙某有期徒刑3年，孙某不服上诉，甲市中级法院裁定发回丙区法院重

4、新审理。重审期间，丙区检察院经准许撤回起诉，并最终作出不起诉决定。孙某申请国家赔偿。关于赔偿义务机关，下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第40题）A、乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院B、乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院C、乙区检察院和丙区法院D、丙区检察院和丙区法院E:丙区法院答案_ E_考点刑事赔偿义务机关解析最高人民法院、最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知规定：“二、人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准

5、逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院”本题中，丙区法院一审判决孙某有罪，甲市中级法院裁定发回丙区法院重审，重审期间，丙区检察院撤诉并作出不起诉决定，根据上引法条，一审法院丙区法院和批捕的人民检察字乙区检察院为共同赔偿义务机关；孙某先是经乙区检察院批捕，后由丙区检察院提起公诉，批捕与提起公诉不是同一人民检察院，根据上引法条，共同赔偿义务机关应该是提起公诉的人民检察院，即区检察院。由此可见，本题的赔偿义务机关是作为一审法院的丙区法院和提起公诉的丙区检察院。因此，D选项正确，为应选项。但是这是2010年国赔修改前的答案。修改后的正确答案是E.3、李某涉嫌盗窃被公

6、安局刑事拘留，后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现，李某系受人教唆，且是从犯，故判处李某有期徒刑2年，缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提上诉，二审法院因此撤销原判，改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第50题）A、对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿B、对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿C、对于一审判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿D、对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿答案_考点刑事司法赔偿解析本案应区分为两个阶段，第一阶段是李某被拘留、逮捕、判处有期徒刑缓期执行；第二阶段是李某上诉至

7、二审法院改判无罪并解除羁押。国家赔偿法第19条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的”由于刑法已经修改，此处的第14条、第15条应为第17条、第18条，刑法第17条规定：不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满16周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，也可以由政府收容教养。本案中，李某因未满16岁而改判无罪，符合国家赔偿法第17条规定的情形，对于一审判决前被羁押的期间，国家不承担赔偿责任。故选项C“对于一审

8、判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿”、选项D“对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿”错误。但是到了第二阶段，由于一审判决有期徒刑2年，缓刑3年执行，则根据最高人民法院关于执行，若干问题的解释（以下简称刑诉解释）第355条的规定：第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保侯审，并立即通知有关公安机关。判决发生法律效力后，应当将法律文书送达当地公安机关。可知，人民法院不应该继续羁押李某。但是案例中，李某是在二审被改判无罪时才

9、解除羁押的，所以一审法院确实存在错误羁押的行为。这种错误羁押行为是否应该得到国家赔偿？根据国赔解释第4条的规定：根据国家赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。可知，人民法院判处有期徒刑缓刑刑罚的人被依法改判无罪，国家不承担赔偿责任，但是在生效判决前被羁押的，依法有权取得赔偿。这里的“生效判决前被羁押的”包括拘留的羁押、逮捕的羁押、上诉期间的羁押。本案中，李某是因为不满刑事责任年龄而被改判无罪，依据前文分析，拘留的羁押、逮捕的羁押不能得到国家赔偿。法院在判

10、决李某缓刑后，该判决此时并没有立即生效，如果法院按照刑事诉讼法的有关规定变更强制措施，国家本不应该承担任何赔偿责任。但是法院却没有变更强制措施，形成了“在判决生效前上诉期间的羁押期”，所以对于该羁押期，应该得到国家赔偿。选项B“对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿”正确，而选项A“对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿”错误。但是有权机关公布的答案为A，我们认为答案并不准确。我认为正确答案是B。难度系数4、2005年4月5日，县交通局执法人员甲在正整顿客运市场秩序的执法活动中，滥用职权致使乘坐在非法劳动车辆上的孕妇乙重伤，检察机关对甲提起公诉。为保障自己的合法权

11、益，乙的下列哪种做法是正确的？（2006年试卷二第44题）A、提起刑事附带民事诉讼，要求甲承担民事赔偿责任B、提起行政赔偿诉讼，要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任C、提起刑事附带行政赔偿诉讼，要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任D、提起刑事附带民事诉讼，要求甲及其所在的行政机关承担民事赔偿责任答案_考点侵犯人身权的行政赔偿解析对于A项，国家赔偿法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。该法第3条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的

12、，受害人有取得赔偿的权利；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。关于行政赔偿义务机关的确定，该法第7条第1款规定：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。由此可见，甲作为县交通局的执法人员，在行使职权的过程中违法造成乙重伤，此时赔偿义务机关应为甲所在的行政机关县交通局，甲并不是赔偿义务人，对甲只存在县交通局向受害人乙赔偿以后向甲追偿的问题，所以乙不能对甲提起民事诉讼，要求甲承担民事赔偿责任。因此A项错误。对于C项，刑事诉讼法只在第7章规定了刑事附带民事诉讼，并没有刑事附带行政赔偿诉讼这一诉讼类型，所以C项错误。对于D项，在

13、对A项的解析中已经明确，甲不是赔偿义务人，因此不能对甲提起刑事附带民事诉讼，因此D项也应当被排除。关于乙能否对甲所在的机关县交通局提起诉讼，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第8条第2款的规定；属于国家赔偿法的赔偿范围的，依照国家赔偿法的规定处理。本题中甲作为县交通局的执法人员在行使职权时违法造成乙的损失，根据上引国家赔偿法第2条的规定，属于国家赔偿法的赔偿范围，所以应适用国家赔偿法，乙对县交通局同样不能提起刑事附带民事诉讼。分析至此，答案似乎非B莫属，但B项并非无懈可击，理由如下：国家赔偿法第9条第2款规定：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请

14、行政复议和提起行政诉讼时一起提出。行政赔偿第4条规定：公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。由此可见，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前提是行政赔偿义务机关的先行处理，本题题干中并没有交代这个前提，所以选择B项理由并不很充分，但B项却是四个选项中最正确的选项，所以B项当选。必须注意的是在刑事诉讼中，可以针对刑事案件，提起刑事诉讼时一并提起民事诉讼，但是如果在民事赔偿诉讼

15、中提起精神损害赔偿的请求，则必须另外提出，否则法院不予受理，或者法院会告知当事人就精神损害问题另行起诉。本题综合考查了民法、行政诉讼法、国家赔偿法的知识，虽然本题有不严密之处，但经过比较分析，仍能得出正确答案。该题提醒考生考试时在对所给几个选项犹豫不定的时候，选择最有把握、最没有争议的选项，尤其是在做新时期选择题的暑假，因为在司法考试这个分秒必争的时刻不容花费大量时间去分析一个甚至几个有疑问的选项，做对题目是最终目的，对试题的分析可以放在考试结束后进行。难度系数（二）多项选择题1、2006年12月5日，王某因涉嫌盗窃被某县公安局刑事拘留，同月11日被县检察院批准逮捕。2008年3月4日王某被一

16、审法院判处有期徒刑二年，王某不服提出上诉。2008年6月5日，二审法院维持原判，判决交付执行。2009年3月2日，法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决，改判其无罪并当庭释放。王某申请国家赔偿，下列哪些选项是错误的？（2009年试卷二第89题）A、国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任B、国家应当对王某从2006年12月11日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任C、国家应当对王某从2006年12月5日到2008年3月4日羁押的损失承担赔偿责任D、国家应当对王某从2008年3月4日到2009年3月2日被羁押的损失承担责任答案_考点刑事司

17、法赔偿解析国家赔偿法第19条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者依靠其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的（六）法律规定的其他情形。”国赔解释第1条规定：“根据中华人民共和国赔偿法（以下简称赔偿法）第十七条、第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，

18、有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。由此可见，因不满16周岁而不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任；但是起诉后经人民法院判处有期徒刑并已执行的人员，有权取得国家赔偿，赔偿期间自原判决确定之日起算，原判决确定之前被羁押的不予赔偿。本案中王某于2008年6月5日被二审法院维持原判、交付执行，该二审判决才是本案的原生效判决，因此本案的原判决确定之日应为2008年6月5日，王某也正是从此日起开始执行原判刑罚的。所以国家应对2008年6月5日到2009年3月2日王某因执行原判刑罚而被羁押期间的损失承担赔偿责任，A项正确。B项中2006年12月11日到2008年3月4日、C项中2

19、006年12月5日到2008年3月4日均属于原判决确定前被羁押的期间，对于王某在此期间的损失，国家依法不承担赔偿责任。B项、C项错误。D项中2008年3月4日到2009年3月2日，是一审判决后至再审改判无罪释放之前的羁押期间，如上所述，2008年6月5日二审判决的时间才是原判决的确定时间，所以2008年3月4日至2008年6月5日仍属于原判决确定之前的羁押期间，国家对此不予赔偿。D项错误。难度系数2、甲公司向某区法院起诉要求乙公司返还货款15万元，并请求依法保全乙公司价值10万元的汽车。在甲公司提供担保后，法院准予采取保全措施。二审法院最终维持某区法院要求乙公司返还货款10万元的判决。甲公司在

20、申请强制执行时，发现诉讼期间某区法院在乙公司没有提供担保的情况下已解除保全措施，乙公司已变卖汽车、转移货款，致判决无法执行。甲公司要求某区法院赔偿损失。下列哪些说法是正确的？（2008年试卷二第88题）A、国家赔偿法未明确规定法院在民事诉讼过程中违法解除保全措施应承担赔偿责任，故甲公司的请求不成立B、违法采取保全措施应包括依法不应当解除而解除保全措施C、就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题，受理赔偿诉讼的法院可以进行调解D、甲公司应当先申请确认某区法院解除保全措施的行为违法答案_考点非刑事司法赔偿解析根据国家赔偿法第38条关于非刑事司法赔偿的规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采

21、取对妨害诉讼的强制措施、促使措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”可知，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，属于国家赔偿范围。最高人民法院关于民事、行政诉讼中的司法赔偿若干问题的解释第3条规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，

22、造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违法法律规定的其他情形。”由此可见，本题中，区法院在乙公司没有提供担保的情况下解除保全措施，使得乙公司有机会变卖汽车、转移货款，致判决无法执行，属于上引法条中违法采取保全措施中的第1种情形，即依法不应当解除保全措施而解除保全措施的情形。因此，A选项错误，B选项正确。根据上引法条，我们可以看出非刑事司法赔偿的范围是法律明确规定的，仅包括违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误三种情形，国家对除此之外的都不

23、赔偿。法院对该法定赔偿范围无权进行调解。因此，本题中，受理赔偿诉讼的法院无权调解某区法院的错话是否属国家赔偿范围问题，C选项错误，不应选。关于D选项，最高人民法院关于民事，行政诉讼中的司法赔偿若干问题的解释第8条第1款规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。”可见，甲公司应当先申请确认某区法院解除保全措施的行为违法，因此，D选项正确，为应选项。难度系数3、李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时，为躲闪其他车辆，不慎将李某服装厅的橱窗及模特衣物撞坏。事后，公安分局与李某协商赔偿不成，李某请求国家赔偿。下列哪些选项是错误的？（2007年试卷二

24、第89题）A、公安分局应作为赔偿义务机关，因为李某曾与其协商赔偿B、公安分局不应作为赔偿义务机关，因该公安人员的行为不是违法行使职权，应按行政补偿解决C、公安分局不应作为赔偿义务机关，因为该公安人员的行为不是违法行使职权，应按行政补偿解决D、公安分局应作为赔偿义务机关，因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为答案_考点国家赔偿与国家补偿解析国家赔偿与国家补偿皆是因为国家行为使相对人受到一定程度的人身或财产损失，而由国家以某种形式给予补救的制度。国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的制度。而国家补偿是指国家对国家机关及其工作人员合法行使职权造成的损害给予补偿的

25、制度。根据国家赔偿法第2条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”本案中，某区公安分局公发人员驾驶警车追捕时，为躲闪其他车辆，不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏，从“追捕”、“躲闪”、“不慎”，我们可以判断该国家工作人员的行为是合法行为，对于因合法行为造成公民的损害，国家不应当承担赔偿责任，而应当承担补偿责任。所以选项AD所述“公安分局应作为赔偿义务机关”是错误的。而选项C认为该公安人员的行为不是违法行使职权，公安分局不应作为赔偿义务机关，应按行政补偿

26、解决，是正确的。选项B认为公安分局不应作为赔偿义务机关，原因是公安人员行为属于行使职权无关的个人行为，排除该项的关键点在于对公安人员行为的认定。本案中，某公安人员驾驶警车追捕，符合岗位因素、名义因素、目的因素、职责权限因素和命令因素，可以认定为职务行为，而非个人行为。所以选项B“公安分局不应作为赔偿义务机关，因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为”错误。陷阱点拨本题的关键点在于区分国家赔偿与国家补偿。考生只要能认定公安人员的行为属于合法行为，并且是职务行为，则可轻松地找出正确答案。再次提醒考生注意对职务行为与个人行为的认定，2007年司法考试已经考了两道与此相关的题目。难度系数4、县工商

27、部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。查封时，工商人员将美容店的窗户、仪器损坏。张某向法院起诉，法院撤销了工商部门的查封决定。张某要求行政赔偿。下列哪些损失属于县工商部门应予赔偿的费用/（2007年试卷二第90题）A、张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费B、美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用C、美容店被查封停业期间必要的经常性费用开支D、张某根据前一个利润计算的查封停业期间的利润损失答案_考点国家赔偿计算标准解析在我国现行的法律框架下，国家赔偿数额十分有限。根据国家赔偿法第28条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、

28、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原判的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”可知，行政行为对财产权造成损害的，应按照直接损失给予赔偿。美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用属于直接损失

29、，国家应承担赔偿责任；而对张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费并不是直接损失，国家不承担赔偿责任。所以选项A错误，B正确。由于工商部门查封了美容店而造成停产停业，国家应当赔偿被查封停业期间必要的经常性费用开支，被查封停业期间的利润损失不属于直接损失，国家不予赔偿。所以选项C正确，D错误。难度系数5、经张某申请并缴纳了相应费用后，某县土地局和某乡政府一土地（实为已被征用的土地）批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法，责令立即停工。张某不听，继续施工。市规划局申请法院将张某所建房屋拆除，张某要求赔偿。下列哪些说法是正

30、确的？（2006年试卷二第88题）A、某县土地局、某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关B、某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为C、市规划局有权撤销张某的规划许可证D、对张某继续施工造成的损失，国家不承担赔偿责任答案_考点越权给予行政许可的撤销、国家不承担赔偿责任解析关于A项，对行政赔偿义务机关的确定，国家赔偿法第7条规定：行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权

31、的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该义务机关的行政机关为赔偿义务机关。本题中，县土地局和乡政府将已被征用的土地批准同意由张某建房并向其发放了建设用地许可证和建设工程许可证，正是因为二者共同行使职权的行为造成了张某的损失，因此县土地局和乡政府为共同赔偿义务机关，市规划局的行为是合法行使职权的行为，因此不赔偿

32、义务机关，所以A项错误，不应选。关于B项，对规划许可证的发放问题，根据城乡规划法第31、32条的相关规定可知，本题中发放建设用地规划许可证是规划行政主管部门的职责，本题中即是县规划局职责。核发建设工程许可证件也是县规划局的职责。所以B项正确，应当选。关于C项，上面已经分析，张某取得的规划许可证系县土地局和乡政府超越职权作出的，其取得的规划许可证无效，规划许可证应由县规划局发放，所以市规划局作为县规划局的上级主管机关，在权撤销张某取得的规划许可证。C项正确。关于D项，国家赔偿法第5条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人

33、或者其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。本题中市规划局认定张某建房违法责令其立即停工，张某支继续施工，对张某继续施工造成的损失属于其自己的行为导致损害的发生的情形，所以国家不承担赔偿责任。D项正确。”难度系数（三）不定项选择题1、张某租用农贸市场一门面从事经营。因赵某提出该门面属于他而引起争议，工商局扣缴张某的营业执照，致使张某停业2个月之外久。张某在工商局返还营业执照后，提出赔偿请求。下列属于国家赔偿范围的是：（2008年试卷二第99题）A、门面租赁费B、食品过期不能出售造成的损失C、张某无法经营的经济损失D、停业期间张某依法缴纳的税费答案_考点行政赔偿的范围解析最高

34、人民法院关于民事、行政诉讼中的司法赔偿若干问题的解释第12条规定：“国家赔偿法第二十八条第（七）项规定的直接损失包括下列情形：（一）保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损坏的；（二）违法使用保全、执行的财物造成捏的；（三）保全的财产系国家批准金融机构贷款的，当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应交付的该贷款借贷状态下的贷款利息；（四）保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等”必要的经常性费用；（五）法律规定的其他直接损失。”在本题中，工商局张某的营业执照属于行政保全强制措施，该行为造成张某停业2个月之久，属于上引法条所列

35、情形，国家赔偿的范围应当是停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用。“经常性费用开支”是指企业停产停业期间用于维持其生存的基本开支，不包括可能取得的收益或利润。门面租赁费、税金，秘史于经常性费用开支，即属于国家赔偿的范围，因此，AD选项正确，为应选项。而食品过期不能出售造成的损失和因无法经营而造成的经济损失，不是经常性费用开支，不属于国家赔偿的范围，因此，BC选项错误，不应选。难度系数2、某县工商局以来某厂擅自使用专利申请号用于产品馐广告进行宣传、销售为由，向某厂发出扣押封存该厂胶片带成品通知书。该厂不服，向法院起诉要求撤销某县工商局的扣押财物通知书，并提出下列赔偿要求工：返还扣

36、押财物、赔偿该厂不能履行合同损失100万元、该厂名誉损失和因扣押财物造成该厂批评家产损失100万元。后法院认定某县工商局的扣押通知书违法，该厂提出的下列何种请求事项不属于国家赔偿的范围？（2006年试卷二第95题）A、返还扣押财物B、某厂不能履行合同损失100万元C、某厂名誉损失D、某厂停产损失100万元答案_考点国家赔偿的赔偿范围解析首先，法院已经确认工商局的行为违法，并且县工商局的违法行为造成了该厂的财产损失。而根据国家赔偿法第2条的相关规定县工商局应当赔偿该厂的财产损失，关键在于侵犯财产权赔偿金的计算，国家赔偿法第36条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

37、（1）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（2）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本法第3项、第4项规定赔偿；（3）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（4）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（5）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（6）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（7）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上引法条，对于县工商局扣押的该厂的胶片带成品应当返还原物，本题为选非题，所以A项不

38、选。关于B项，根据国家赔偿法第35条的规定，只有侵犯公民、人身权的行为同时分割了公民的名誉权、荣誉权时才给予一定的救济，并且救济方式并不包括金钱赔偿，而对侵犯相对人财产权的行为并不涉及名誉损害的赔偿问题，因此某厂名誉损失不属于国家赔偿范围，C项当选。关于D项，根据最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第12条第4项的规定，停产停业期间只赔偿职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用，而D项中该厂停产损失的100万并不属于职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用，所以其不属于国家赔偿范围，当选。难度系数3、兴汇有限公司申报进口人工草坪，某海关征收关税和代征增值税后放行。后某海关发现

39、兴汇有限进口人工草坪税则归类错误导致税率差异，遂又向兴汇有限公司补征关税和代征增值税近5万元。兴汇有限公司以第一次征税行为违法致使其未能将税款纳入成本造成损失为由此可以看出求某海关赔偿，在遭拒绝后，兴汇有限公司遂向法院提起行政赔偿诉讼。下列说法正确的是：（2005年试卷二第100题）A、此案为涉外行政案件B、因兴汇有限公司提起诉讼，补征税款的决定停止执行C、兴汇有限公司的起诉符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求D、兴汇有限公司应当对所遭受的损失承担举证责任答案_考点行政赔偿诉讼综合解析关于涉外行政案件，根据行政诉讼法第十章“涉外行政诉讼”中的规定可见，所谓涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组

40、织在我国进行的行政诉讼。而本案只是涉及进口货物问题，根据行政赔偿诉讼的原告方兴汇有限公司是一家国内公司，因此本案并非涉外行政案件，故A项错误。关于诉讼期间是否停止具体行政行为的执行，行政诉讼法第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、规定停止执行的。可见，行政诉讼期间以不停止具体行政行为的执行为原则，停止执行为例外。本题中，兴汇有限公司未能将税款纳入成本只是造成一般性的损失，并

41、不存在法定的需要停止执行的特殊情形，因此，补征税款的决定不因兴汇有限公司提起诉讼而停止执行，故B项错误。关于单独提起行政赔偿诉讼的程序要求，行赔规定第4条规定：公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务硬骨头确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关使其不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。可见，兴汇有限公司如单独提起行政赔偿诉讼，依法须以某海关先行处理为前提。本题中，兴汇有限公司已先向某海关要法度赔偿，在遭到某海关拒绝后，才向是起行政赔偿诉讼，符合单独提起行

42、政赔偿诉讼的法定程序要求。因此C项正确，为应选项。关于举证责任的分配，行诉解释第27条规定：原告对下列事项承担举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为分割而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。可见，在行政赔偿诉讼中对因受被诉行为分割而造成损失的证明，应由原告承担举证责任。行赔规定第32条也规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。因此，兴汇有限公司在行政赔偿诉讼中依法应当遭受的损

43、失承担举证责任。故D项正确，应选。难度系数（四）已考考点及已考法条归纳考查次数已考考点已考法条国家赔偿的范围国家赔偿法第3、17条国家解释第1、2、4、12条行政赔偿义务机关国家赔偿法第7、9、14条行赔规定第4条刑事赔偿的义务机关国家赔偿法第19条刑事赔偿义务机关确定问题的通知请求赔偿的救济程序国家赔偿法第9条行赔规定第4条行政赔偿诉讼举证责任的分配行政诉讼法第32条行诉解释第27条行赔规定第32条请求国家赔偿的时效国家赔偿法第32条行赔规定第22、23条精神损害的补救方式国家赔偿法第30条国家赔偿的计算标准国家赔偿法第26、28条最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第12

44、条归责原则国家赔偿法第2条国家不承担赔偿责任的情形国家赔偿法第5条非刑事司法赔偿国家赔偿法第31条（五）备考提示从近几年的司法考试命题趋势来看，国家赔偿法越来越受到出题者的重视。一方面，国家赔偿法的法条虽然不多，但与其他法律、法规的联系颇多，直接援引的法条比比皆是；另一方面，现实生活中的国家赔偿案例更是层出不穷，这都给出题者提供了大量的命题素材。纵观20052011年司法考试考题，国家赔偿部分的主要考点有：（1）理论知识：国家赔偿与民事赔偿的区别，国家赔偿与国家补偿的区别；（2）行政赔偿：赔偿范围，归责原则、赔偿机关、赔偿程序、赔偿时效、行政赔偿诉讼；（3）刑事司法赔偿；赔偿范围、归责原则、赔

45、偿机关、以、赔偿时效；（4）赔偿方式、计算标准。除了以上考点，我们认为这的重点还有：（1）赔偿请求的确定；（2）追偿制度；（3）行政、民事司法赔偿。在此，提醒考生注意以下几个难点：（1）行政赔偿程序：单独提起行政赔偿时，首先要求确认行为违法（赔偿义务机关表示行为违法确认、行政诉讼判决确认、行政复议决定确认），之后才能向赔偿义务机关提出赔偿请求，如果赔偿义务机关逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议，则可提起行政赔偿诉讼。（另：如果违法行为是国家赔偿法第3条第3项、4项、5项或第4条非具体行政行为时，赔偿义务机关拒不确认行为违法，也可直接提起行政赔偿诉讼）；附带提起行政赔偿请求时，可以在行政复

46、议、行政诉讼中一并解决。（2）刑事司法赔偿程序：如果赔偿义务机关不是法院，则首先赔偿义务机关先行处理，赔偿义务机关逾期不予处理或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，向上一级机关申请复议，赔偿请求人不服复议决定，由赔偿委员会作出最终处理；如果赔偿义务机关是法院，则首先由赔偿义务机关先行处理，赔偿义务机关逾期不予处理或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，由赔偿委员会作出最终处理。（3）刑事司法赔偿义务机关的确定：侵权机关作为赔偿义务机关是确定刑事司法赔偿义务机关的一般原则。但是有例外情况：其一，再审改判无罪，依法应予赔偿的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关（原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民

47、检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或者人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关）；再审改判无罪，但是再审前作出的拘留、逮捕或者已经执行的刑罚，依法应当给予国家赔偿的，由原生效判决机关给予赔偿。其二，二审改判无罪，依法应予赔偿的，由一审人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关，如果批准逮捕与提起公诉的机关不是同一检察院，由提起公诉的检察院为共同赔偿义务机关（二审改判无罪包括：一审法院判决有罪，二审直接改判无罪；一审法院判决有罪，二审发回重审后，一审法院改判无罪；一审法院判决有罪，二审发回重审后，一审法院在重新审理期间退回检察院补充侦查，检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定；一审法院判决有罪，二审发回重审后，一审法院在重新审理期间，检察院要赤诚撤回起诉，法院裁定准许撤诉后，检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定）。其三，二审前确认无罪但被羁押，依法应