建设工程合同纠纷防范全.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流建设工程合同纠纷防范全.精品文档.建设工程合同纠纷防范前言我们公司做的项目大部分都是集团内部项目，合同风险相对来说较少，有些合同尤其是和系统内业主签订的合同说句俗话都是一个形式。但是，如果我们内部项目做完了，我们的业主不是自己一家人了，则不得不参与市场的激烈竞争。而目前我国的建筑市场过于向买方倾斜，竞争激烈，利润减少，合同的风险加大，条件更加苛刻。只有重视合同、重视合同管理，才能有效的降低工程风险，增加企业利润。在此引用“众成仁和律师集团”的耿律师引用的一句话“财富的一半来自合同”。有利自己索赔 （增加收入）一份好合同 保证利润（即财富） 有

2、利自己反索赔（降低支出）重视合同，重视合同管理，目的是防范合同纠纷。主要包括三方面的内容：1、重视合同文本分析（包括合同静态管理和动态管理）2、建立健全合同管理的组织体系，制定合同管理制度；3、重视合同管理人才的培养重视合同，重视合同管理，目的是防范合同纠纷。为什么会有合同纠纷？因为合同以及合同管理的过程中存在问题，即合同存在法律风险。第一部分合同管理常见的问题（合同法律风险）一、 合同签订阶段1、 签订无效合同。合同无效的影响：司法解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合

3、格的，按照以下情形分别处理：（一） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二） 修复后的建设工程经竣工验收不合格，发包人请求承包人承担修复费用的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。“请求参照合同约定支付工程价款”是承包人的法定权利，此时发包人提出按实结算，通常情况下得不到法院的支持。如果承包人不请求参照合同约定，则据实结算（以工程定额为标准，通过鉴定根据实际完成的工程量确定建设工程价值）。一定程度上，合同无效对承包商较为有利。所以承包商常常利用合同无效颠覆霸王条款。2、 合同文本不规范、不严谨、条款过于简单、语句

4、（1） 内容不完整、不全面，合同条款过于简单。合同条款挂一漏万，常见漏掉的往往是违约责任和变更调整内容，一旦发生违约和变更，在合同中看不到如何处理的条款。（2） 合同条款约定的意思不明确。 如有的合同也有违约条款，“甲乙双方如有违约，违约方承担违约责任”； 有的合同约定“工期3年”，却没有起止日期，不知道从哪个日期开始计算：合同签订之日？合同生效之日？进场之日？下发的开工令日期？奠基日期？双方约定的日期？这些日期差距甚远。 双方责任界限不明确，含糊不清（3） 语句不严谨，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议纠纷。简单举一个例子 3、忽视一些合同条款。比如文件的优先顺序二、 合同履行阶

5、段大部分都能够重视合同文本的起草、签订，即静态管理，但合同一经签订就束之高阁而忽视合同的动态管理。合同履行的时间长、履行环节多、履行责任人不明确、实践性特征突出，这导致合同履行风险比合同订立风险更大，不严格或不恰当履行合同，会导致合同风险的发生 。在一定程度上，控制合同的履行过程甚至比合同内容更重要！1、 轻视法律效力的证据（资料）。（1）法律效力：有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。（2）种类：会议纪要、现场签证、信函、变更令、邮件、传真、日报、周报日报、周报等相关内容的原始资料，虽然没有对方签字仅是

6、单方签字，法院仍然认为有效。除非对方能提出数据有误的证据。案例：一家承包商以业主没有根据约定支付工程款为由，将业主告上法庭，要求业主追加工程款。当初一份最有利的证据是双方人员签字确认的会议纪要。但在对承包商有利的情况下，业主法定代表人以当时的日期发了一份内部通知，通知参加会议的相关人员没有授权在会议纪要中所做出的承诺无效，推翻了会议纪要。当让承包商再提供有利证据时，比如现场签证等。承包商叙述当时没有重视，因为对方资信一项很好并开会承诺变更后会增加费用，认为不会出现问题，当时就没有办理签证。最终很显然承包商因无法举证而败诉。2、忽视时效性 （1）没有及时发出信函（包括回函）或通知。在履约过程中及

7、时发出必要的信函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是自我保护的一种有效方法，可惜这一点往往遭到忽视。举例：A某建筑公司在某国开展工程EPC承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与投标合同标准存在理解上的重大差异，最终导致设计与施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，则承包商丧失追索相应款项的权利”，至此承包商方如梦方醒。 中华人民共和国标准施工招标文件2007年版23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按

8、以下程序向发包人提出索赔：（1） 承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利（2） 承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和延长的工期，并附必要的纪录和证明材料；（3） 索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和工期延长天数；（4） 在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知

9、书，说明最终要求的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 发包人索赔期限与要求同于承包人，但发包人索赔主动权较大，在程序上相对简单，由监理人通知，采用扣除方式，只需要通知承包人。有异议可以通过争议解决程序处理建设工程工程量计价规范GB5050020084.6.2若承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的经济损失，承包人应在确认该事件发生后，按合同约定时间向发包人发出索赔通知。发包人在收到最终索赔报告后并在合同约定时间内，未向承包人做出答复，视为该项索赔已经认可。（2）没有及时办理签证确认，不及时，无法核实工程量和人工，即使对方想确认也无能为力。 （3）没有及时形成会议纪要。

10、有时一个关键的会议落实的一些方案是经过双方激烈争执、谈判的过程形成的，当时可能在高层施压、对方条件利诱被迫或无奈、或情绪高涨的情况下答应的，如果不趁热打铁，一旦情绪冷静下来，可能很难再让他们签字确认。 （4）过了诉讼时效。被拖欠工程款的情况比较常见，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效就等于放弃了债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。3、放弃行使权力。（1）抗辩权同时履行抗辩权：发包方不按合同约定支付工程进度款，承包方可以行使抗辩权停工，但没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，欠款越来越大，问题更难解决。不安抗辩权：经营状

11、况恶化；转移资产、抽逃出资、以逃避债务；丧失商业信誉；其他情形。如果知道对方无力履行合同，则行使不安抗辩权，通过合适的形式通知对方暂时中止合同，让对方提供担保。如果对方提供了担保，则继续履行；如果对方不提供担保，则终止合同。（2）代位权、撤销权的运用常常能带来意想不到的收获 ：代位权，是指在债务人怠于行使自己的权利，可能损害债权人的债权时，债权人为了保全其债权，得以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。 撤销权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时，债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。 （3）运用债权债务转让来行使债权，规避风险 及时排查合同

12、履行情况，不仅包括合同对方的审查，同时应包括对我方履行方面的督查，避免我方违约。履行过程控制的核心：以谋求假设发生的诉讼的有利结果为导向，形成、保留有利于己方和/或不利于对方的证据并时刻采取措施保证己方资产安全。第二部分 合同纠纷防范（如何防范？）魏文王问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那为什么你最出名？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。中兄治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一

13、般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，因此享誉全国。” 重视事前预防，事中控制，做好事后补救。重视合同，重视合同管理，目的是防范合同纠纷。主要包括三方面的内容：1、重视合同文本分析（包括合同静态管理和动态管理）2、建立健全合同管理的组织体系，制定合同管理制度；3、重视合同管理人才的培养一、重视合同文本分析（包括合同静态管理和动态管理）贯穿在招投标、合同起草、谈判、合同签订、履行、索赔等整个过程中（一） 招投标阶段因招投标活动引起合同效力的问题：哪些情况合同无效？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释以下简称“司法解释”第一条 建设工

14、程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则收缴当事人已经取得的非法所得。中标无效有以下四种情况：1.因违反法定招投标程序造成中标无效：应当招标未招标，串通招标投标参考：“强制招标范围”、必须招标的标准”和“串通投标认定”n 关于强制招标范围：

15、招标投标法第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。n 3号令规定：工程建设项目招标范围和规模标准规定 第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货

16、物采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。n 串通投标认定：串通投标的表现形式有投标人之间串通投标（例如：投标人 之间先进行内部竞价内定中标人，然后再参加投标） 和招标人与投标人串通招标（招标人向投标人泄露标底）2.因参与招投标的主体原因造成中标无效：借用、超越资质投标，以他人名义投标，骗取中标按照建筑法等法律法规，下列主体签订的建设工程合同，因主体资格欠缺而应认定为无效： （1）、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业

17、以具有从事建筑活动资 格的建筑企业的名义承揽工程。(2)、无资质或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。 注意“营业执照”、“税务登记证”和“资质证书”中的范围对合同效力的区别营业执照：经营范围及期限。超经营范围吊销执照并处罚，在不违反国家对“特许经营资质”许可的前提下，超范围经营有效，即签订的合同有效。但超资质经营签订的合同则无效税务登记证：发票是否合法的凭证，和合同的效力没有关系资质证书：如勘探、设计、施工、药品、食盐、压力容器及房地产行业。无资质签订合同无效。总公司与分公司、母公司与子公司的问题总公司或母公司对外承揽工程后，把全部工程的施工和管理交给分公司或子公司来做

18、。要分析这种行为是否合法，首先应界定这种方式是否属于转包，其次分析分公司是否属于借用资质。对于转包我国法律是禁止的，合同法第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，因此要界定是否属于转包，关键要看分公司或子公司是否属于“第三人”，即是否是总公司或母公司之外的独立法人。我国公司法第14条规定“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，总公司和分公司之间的承包方式，不属于转包。而母子公司之间的承包方式，属于转包。 对

19、于借用资质，也是禁止的。建筑法第26条第2款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可得业务范围或者以任何形式允许其它单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”分公司不是总公司之外的独立法人，不属于其它单位或个人，因此，也不属于借用资质。而子公司如果有承揽该工程的资质则不属于借用资质，如果子公司没有承揽该工程的资质则属于借用资质。因此，总公司与分公司之间承包，合法，但由于总公司承担一切责任在管理上存在风险；母公司与子公司之间承包，即使子公司有相应资质，也属于转包，是违法承包。筹建处、项目经理部、职能部门签订的合同效力问题则要看根据合同或者授权书中约定的对其授权的范围

20、，如果合同中约定“筹建处或项目经理部”是全权代表，则其签订的合同、盖章确认的结算书都有效。如果合同中另有约定则看是否处在另有约定的职权范围内；如果合同中没有相关约定则要看是否有授权委托书授权，并看是否在其授权范围内。(3)、应报国家批准的工程，未报国家批准，其发包人与承包人签订的合同。(4)、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的合同。案情介绍n 2001年5月9日烟台A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价233万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。

21、n 施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款62万元。n 据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。n 法院认为：建筑法规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位

22、应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。 n 2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。但注意：超越资质等级、应报而未报国家批准的工程、未取得相关证书签订了合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级、报经国家批准、取得相关证书，当事人请求按照无效合同处理，不予支持。3.招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效招投标法第43条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实

23、质性内容进行谈判。 限制“霸王条款”4.阴阳合同的效力招投标法第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。 限制“黑白合同招投标法第43条和第46条俗称承包商的法宝、黄金条款所以：要重视招标文件中的合同文本（二） 合同起草、谈判这儿的合同起草是在中标通知书发出后、合同签订之前，在招标文件中的合同文本的基础上进行的为合同签订前的谈判准备的工作。在此阶段，注意以下问题：1、 符合各自的基本目标。价格本身高低不重要，关键是双方都认为高或都认为低。承包商的基本目标是取得工程利润，这

24、个利可能是该工程的盈利，也可能是承包商的长远利益。2、 积极争取自己的正当利益。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但在实际的经济活动中，绝对的平等是不存在的，权力还是要靠自己争取，如有可能，应争取合同文本的拟稿权。首先据理力争，实在谈不下来，则平等互利、平衡对换条件，注意平衡“舍”“得”。3、 重视合同的法律性质。合同一经签订，即成为合同双方的最高法律，合同中的每一条都与双方利害相关。所以，在合同谈判和合同起草中，时刻提醒注意两点：（0） 一切问题必须“先小人，后君子”，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到，并作明确的约定，不能有侥幸的心理。一个项目经理需要两种人：第一种，把复杂

25、的问题简单化，计划、进度；第二种，把简单的问题复杂化，合同、质量和安全，要把最糟糕的问题也要考虑齐全。（1） 一切问题都应明确具体地规定，不要以口头承诺和保证，要相信“一字千金”，不要相信“一诺千金”。（三） 签订合同条款1、 签字、盖章条款：A注意合同成立和合同生效的区别：（1）本合同签订之日起成立，以下条件具备时生效：1.2.3。如：如董事会、股东会或上级公司审批生效；定金支付后生效；对方履行某义务后生效；附期限生效等案例：股权转让合同约定“本合同经双方董事会批准后生效”问题和争议：合同签订后，受让方部分履行付款义务，但因市场因素等原因反悔合同，迟迟不开董事会批准合同。或者对方董事会已经批

26、准但无法举证。（2）法定生效的合同： 经主管部门审批生效的合同：国有资产划拨、出售；集体财产租售；划拨土地租赁；重大资产重组；中外合作、合资企业的合同、章程；向外国人转让专利；对外合作开采石油资源、进出口受限制的技术。 经登记部门登记生效的合同：以土地、建筑物、林木、运输工具、设备和其他动产抵押的；以股权、商标、专利和著作权出质的。 以动产或汇票、支票、提单等权利凭证出质的，自权利凭证移交生效 物权法虽有修改，但为对抗第三人仍需登记、移交。（3）本合同经双方法人签字盖章后生效？应改为“本合同经双方法定代表人或授权代表人签字、并加盖单位印章后生效”区别：自然人（无、限制、完全民事能力）、法人、法

27、定代表人、授权代表人、法人代表自然人（无、限制、完全民事能力）法人：法人不是自然人，有：社团法人、财产法人、企业法人、公司法人。法定代表人：是法人的一个机关，通常是“人”代表授权代表人：经法定代表人签字并加盖公章后授权，在授权范围内，其权力等同于法定代表人。法人代表：非常灵活，只要是公司开介绍信都可以成为法人代表案例：合同中约定了“本合同经双方法人签字盖章后生效”，但合同仅盖了公章没有人签字关于合同是否有效引起了争议。主张合同生效的一方认为：法人不是“自然人”，不可能签字，根据法条“不可能实现的条件视为条件不存在”，所以“经双方法人签字”不是合同生效的条件，即虽然没有人签字合同也应生效。法官认

28、为按照诚实信用的原则，认为一般都容易将“法人”和“法定代表人”混淆，签合同时的本意应该是“法定代表人”签字生效，而此合同没有法定代表人签字，所以此合同无效。合同无效的后果简单的一句话，即引起了法庭对证，而且判定合同有效无效，不仅仅输掉的是一场官司，而是一大笔费用。所以不要忽视合同中的任何一句话！相反，只要注意简单的一句话，即可避免引起这种官司，可见合同基础工作的重要性。区别印章的种类：公章、行政章、合同专用章。合同有效的印章仅有“公章”、“合同专用章”，签字、财务专用章及科室印章应慎重对待。案例：劳动争议诉讼和解协议加盖了用人单位的合同专用章引发的争议。劳动争议是劳动法，不属于合同法的范畴，应

29、加盖劳动行政章，不应加盖合同专用章。B签字盖章还应注意“小签”“骑缝章”：主要目的是防止替换页。手书优先，为避免后盖章的一方“手改”，占主动权的一方应让对方先签字盖章。如果占主动权的一方为了在签订前还要进行较多的改动并且为了争取时间先签字盖章，防止对方手改，可以在合同中事先约定“手改的内容需要双方代表签字并加盖双方单位印章后生效，同时注明修正日期”。C防止盖章的空白页失控。注明“以下无正文”2、当事人的基本情况条款：法人代表、授权代表、项目经理、联系地址、传真、电话、开户银行、银行账号。（1）尤其是合同专用条款中的“项目经理”“业主工程师”等人员约定，如果合同中约定了他们的职责范围，则一定要在

30、合同履行中注意。他们签署的补充协议、信函、发的指令、通知等是否有效？否则就要追加授权书，在追加法人签字、单位盖章的授权书有难度的情况下，最低也要要求双方加盖公章。因为在国内，公章还是代表公司的。 利用这种条款，在开会、现场确认以及牵涉到费用、权力等关键问题确认时，尽量找合同中约定的这些人员参加。一般合同，仅约定一位项目经理，可能很难确定太多的人员。可以在合同中增加以下类似条款：承包人为履行合同发出的一切函件均应盖有承包人授权的施工场地管理机构章或承包人单位公章，并由承包人项目经理或其授权代表签字。承包人项目经理可以授权其下属人员履行其某项职责，但事先应将这些人员的姓名和授权范围书面通知发包人。

31、每次开会、每次发个通知等都索要授权，不太现实很难操作，可以根据合同中上述条款将会议纪要、变更签证处理确认等常见的文件签署权事先让项目经理做一个总的授权。注意：变更人员时也要及时变更授权。（2）联系地址：约定以下地址为我单位通知到达地址，将来如有变更、通知、确认等事项，可以将书面文件寄到此地址。否则对方可能说他们地址变更没收到。如何证明通知了对方？ 发邮件：可以通过“已发送”邮件证明将通知内容传达给对方。但无法证明对方收到，因为有时因为网络系统原因，邮件发送失败。有时设置“收件回执”可以起到一定作用。但收件回执，首先问“是否发送”，如果对方选择了“否”，还是无法证明。 发传真：一定要求对方收到传

32、真的人在“收件确认”处签字确认。同时，也提醒自己单位的人如果在“收件确认”处签了字则务必及时送到通知的接收人，否则最好别签字。 寄特快专递：在“托寄物内容”处尽量注明里面是什么文件，不仅要保留特快专递人员接收单子，还要在3个月之内到快递公司取对方人员签收专递的单子，否则对方可以推委快递公司没有将该通知送到。虽然说推到快递公司反正也不是我们的责任，但这样解决不了问题，推卸责任的目的是为了解决问题，不能仅仅是为了证明是谁的责任。 发电报。谁还在发电报？一般是律师和打官司的人，为了确认送达法律文件的取证。2、 合同标的条款3、 数量条款4、 质量条款：约定质量标准不能低于法定及行业标准；公共建筑及特

33、种设备应约定获得政府行政部门检验合格；质量标准应作为合同附件；质量检验方法、地点、质量异议期及检验争议的解决方法；缺陷责任、保修责任、质量保证金。提醒：（1）一定要明确标准，尽量作一单独附件，包括质量标准、验收方法等，这样避免一旦出现质量问题，还需要质量鉴定，耗时耗费用。（2） 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。一旦签了合同，承包商即意味着承诺交一个合格的工程。业主的任何同意、指示、批准等都不解除承包商的质量责任（批准的或否决的不承担责任）；但如果业主如果指定某一方案，引起的质量问题，则业主也要承担责任（指定权要承担责任）。所以作为业主：可以否决某一方案，建议

34、另一方案，但不要指定另一方案。建议、否决、批准，就是不要指定。作为承包商，则注意在合同中增加约定“业主的任何否决、指示、批准及指定不能无故、无期拖延”，并且注意收集业主拖延以及指定的证据，举证证明“发包人有过错”。5、 价款条款及其调价条款：这一部分是合同的关键条款，尤其是调价条款。一般都重点关注合同价款大小写没写错就没什么大问题了，而忽视了最容易起关键作用的文字描述和调价约束条款。合同价款这个数是铁板订钉定死了，所以引起合同费用的变化还是那些文字，一定要做到“咬文嚼字”，字字斟酌，“一字千金”。举例：我们一个项目（1） 设计变更费用的调整：因发包人原因造成的设计变更，依据变更项目的单价及变更

35、工程量计算变更价款。（无数，可以无边界调整，发包人不同意）（2） 设计变更费用的调整：因发包人原因造成的设计变更，依据变更项目的单价及变更工程量计算变更价款。如设计变更价款在合同价的5%之内（含5%），不予调整，超过5%以外的，仅调整5%以外的部分。（合同额2个亿，则1000万元不予调整，很少有一项1000万元以上的变更，意味着变更很难调整费用，分包方不同意）（3） 设计变更费用的调整：因发包人原因造成的设计变更，依据变更项目的单价及变更工程量计算变更价款。如设计变更价款在涉及项目合同价的5%之内（含5%），不予调整，超过5%以外的，仅调整5%以外的部分。（合同额2个亿，工程量清单项目明细很细

36、，大部分都是几十万元，很少有超出1000万元的，甚至有的项目只有几千元，很容易就会超出涉及项目合同价的5%，意味着只要是变更就要调整。发包方不同意）（4） 设计变更费用的调整：因发包人原因造成的设计变更，依据变更项目的单价及变更工程量计算变更价款。如设计变更价款在签约工程量清单汇总表中的涉及项目合价的5%之内（含5%），不予调整，超过5%以外的，仅调整5%以外的部分。（汇总表中项目的价格都在600万元6000万元，调整费用就成了30万元300万元，意味着最少30万元以内的不再调整，有可能300万元以内的不再调整。分包方不同意：明细项目中的大部分都是几十万元，如果一个总的变更涉及到的每一小项的变

37、更不超出300万元，但涉及到的项目很多，累加起来就有可能到几千万元，几千万不调整，分包方肯定不同意。）（5） 设计变更费用的调整：因发包人原因造成的设计变更，依据变更项目的单价及变更工程量计算变更价款。如设计变更价款总和在签约工程量清单汇总表中的涉及项目合价的5%之内（含5%），不予调整，超过5%以外的，仅调整5%以外的部分。（“首先据理力争，实在谈不下来，则平等互利、平衡对换条件”，最后双方都退让一步，达成协议。）（6） 签订合同后，如双方预计一致，发生大量变更。半年后，分包商提出追加3000多万元的变更申请，我们根据合同约定的变更调整条款一条条对应，5%不予调整，核减后给分包商追加的费用不

38、到300万元。（并不是分包商虚报了量而核减，分包商确实是做了3000多万元的活，但根据事先约定的条款，只能给300万元的费用） “设计变更价款在合同价”到“ 设计变更价款总和在签约工程量清单汇总表中的涉及项目合价”最多27个字，价值多少钱？6、 支付条款：（1） 预付款的比例及回扣方式建设工程工程量计价规范GB505002008额度问题：l 原则上预付比例不低于合同金额（扣除暂列金额）的10%，不高于合同金额（扣除暂列金额）的30%l 对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。l 实行工程量清单计价的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分宜在合同中分别约定预付款比例（或金额）支付时间问题：在具备施工

39、条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或约定的开工日期前的7天内预付工程款。所以和分包商签合同时，在合同中的约定要延长支付时间。发包人违约规定若发包人未按合同约定预付工程款，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起按同期银行贷款利率计算向承包人支付应付预付款的利息，并承担违约责任。扣回方式预付款在进度付款中扣回，扣回办法在专用合同条款中约定。在颁发工程接收证书前，由于不可抗力或其他原因解除合同时，预付款尚未扣清的，尚未扣清的预付款余额应作为承包人的到期应付款。（标准施工招标

40、文件中合同条款的规定（2007版）不支付工程预付款的规定凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程，发包人不得预付工程款，不得以预付款为名转移资金。 （2） 进度款：一定要注意“按时核实”并“通知”提交已完工程量报告时间承包人应在每个月末或合同约定的工程段末向发包人递交上月或工程段已完工程量报告核实已完工程量发包人应在接到报告后7天内按施工图纸（含设计变更）核对已完工程量，并应在计量前24小时通知承包人，承包人应按时参加承包人超出约定工程量范围的核算对于承包人超出施工图纸范围或因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量计量结果无效的规定如发包人未在规定的核对时间内通知承包人，致使承包人未能参加计

41、量，则有发包人所做的计量结果无效最终计量结果的规定a承包人收到通知后不参加核实，发包人核实的计量结果有效，作为工程价款支付的依据b发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行计量结果有异议的处理办法（但合同中无相应规定时，按本规范办理）承包人应在收到上述结果后7天内向发包人提出，申明承包人认为不正确的详细情况。发包人收到后，应在2日内重新检查对有关工程量的计量，或予以确认，或将其修改新规范总则中对工程进度款支付的其它规定条款号内容4.5.2发包人支付工程进度款，应按照合同约定计量和支付，支付周

42、期同计量周期。 （条文说明中指出计量和付款周期可采用分段与按月结算的方式。当采用分段结算方式时，应在合同中约定具体的工程分段划分，付款周期应与计量周期一致。 ）4.5.7发包人未在合同约定时间内支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后延期支付。协议应明确延期支付的时间和从付款申请生效后按同期银行贷款利率计算应付款的利息。 4.5.8发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行时，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。 （3） 考核金：进度考核金、质量考核金和安全

43、考核金。注意不要用“罚款”字眼，一般只有行政部门对其他单位有罚款职能，我们作为总包方可以对分包方进行考核并有权扣发考核金。如果用了“罚款”，不具有法律效力。（4） 质保金：“缺陷责任和保修责任”、“缺陷责任期和保修责任期”、经常看到合同中约定“保修期满后支付质保金”，此说法是否合适？建筑法第60条规定：建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。建筑法第62条规定：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期

44、限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。国务院制定的建设工程质量管理条例第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一） 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外面的防渗漏，为5年；（三） 供热与供冷系统，为2个采暖期、供热期；（四） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限有发包方与承包方约定。建设部建设工程质量保证金管理暂行办法规定：建筑工程的质量缺陷期一般为6个月、12个

45、月或24个月。 建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5左右的比例预留保证金。 可见质量保证金应该在“缺陷责任期”满后支付，而不是“质保期”满；因为建设工程质量保证金管理暂行办法仅是部门规章，不属于法律，不是“缺陷责任期”的强制性规定，如果约定了“质保期满后支付质保金”，只能依据合同约定等质量保修期满后支付，根据设计文件规定的合理使用年限，有可能几十年以后才能拿到质保金。所以务必要明确是“质量缺陷期满”

46、，而且还要约定“质量缺陷期”的明确时间。（5） 发票问题：非合同明确约定，否则发票不能作为拒绝付款的抗辩。但是，实际过程中，为了我公司的利益，需要对方先提供发票，则在合同中需约定“收到对方提供的正规发票后支付”。（6） Pay if paid 条款（业主支付，才向分包商支付）：防范业主指定分包商风险FIDIC分包合同条件第16.3款，规定了较为规范的“背靠背”条款：在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：(c)月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工

47、程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其它事宜已发生了争执。同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。我国现行的建设工程施工专业分包合同第19.5款规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。但由于该示范文本并不具有强制性，因此不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。只要合同约定的内容没有合同法规定的无效、可变更、可撤销情形，就是有效的，就是双方最高的法律，当事人就应当切实履行。7、 变更条款：“变更程序”属于工程专业条款，“变更的估价及调整”属于结算条款，我想在请的专家讲课内容中和明天的讲课内容中都有所涉及。在