我国成年监护制度改革之策略.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流我国成年监护制度改革之策略.精品文档.我国成年监护制度改革之策略孙海涛 , 赵国栋关键词: 成年监护/改革/立法/策略/教育内容提要: 监护是我们每个人的事情，随着我国老龄化程度的加重和欠缺行为能力成年人数量的骤增，监护责任则更为鲜明地体现在我们身上。随着我国改革开放的继续进行，经济与社会的快速发展，成年监护制度受到了媒体、法学界、决策团体和国家组织越来越多的关注。需要对我国现行成年监护立法进行改革是无可争议的。那么如何进行改革?这就需要从监护立法、资金支持、政策与实践、研究以及教育方面进行深入探讨，以得出我国成年监护制度改革之策略。改革开放

2、以来，成年监护制度一直作为我国民事法律制度的一小部分发挥着有限的作用，但并没有得到足够的重视，其完善与发展也相对缓慢。随着我国老龄化社会的到来，为了解决成年监护法律适用面临的现实问题，确保成年监护制度顺应国际人权保障标准，为我们正在制定的民法典中成年监护部分提供坚实的理论基础，我国必须对成年监护进行改革。那么立法完善了，实施新法律则更为复杂，因为法院毕竟资源有限。同时教育也是非常关键的，尤其对监护人或者想要成为监护人的人来讲。所有的监护工作从业人员包括医生，需要更多地理解成年监护标准，需要对监护进行全面评估，熟悉监护程序，以及当现存的监护出现问题时如何与法院如何进行交涉。这些领域的研究也是非常

3、急需的，因为这些研究能够帮助我们判断立法是否被真正实施，以及法律的实施是否满足了程序的要求，考虑到了最小限制的替代方式，是否进行了适当的评估，并坚持有限制的监护理念和对监护进行监督。19世纪80年代，关注于老年人独立性和自主性的一些法律学者开始对成年监护进行研究并发表相关学术论文来展现自己的观点，他们关注的焦点往往是被宣告为无行为能力人的个人所受到的影响和他们的基本权利和自主性所收到的极端限制。随着社会、学者以及政府开始对成年监护的关注度越来越高，国内能够进行政策制定和学术研究的法官、立法者、社会科学家和律师大力推动对我国成年监护制度的改革，他们进行教育宣传，相互协商，开展一些相关的调查与研究

4、以及参加国内外成年监护制度会议。同时我国的一些社会组织也为成年监护制度的发展做出了贡献。虽然在成年监护制度的改革方面我们已做了大量工作，但是为了使受到监护制度影响的欠缺行为能力人更为有效地受益，我们仍有许多工作要做。同时现在也是社区工作者做出更多贡献的机会。监护是我们每个人的事情，尤其在我国老龄化社会到来以及欠缺行为能力成年人数量骤增的形势下。我们可以从五个方面对我国的成年监护制度进行研究与改革：立法、资金、政策与实践、研究以及教育。一、 立法上个世纪以来，几乎所有的国家都对其本国的成年监护制度进行一系列的改革以适应社会的变化和本国公民的需要。对各国的成年监护立法改革研究可以发现他们在立法方面

5、的及时更新。同时也可以发现他们立法改革的关注点也非常接近。自从1987年民法通则颁行以来，我国的成年监护制度一直未曾修改，而我国的社会却发生了翻天覆地的变化，这在一定程度上阻碍了法律的适用，导致了我国现行的成年监护制度出现了诸多的缺陷和漏洞，现行的成年监护法律无法对欠缺行为能力成年人尽完备保护之责。凡现行有效法律实践检验是正确的规定，民法典理所当然应予补充，同时，我们还应作比较法上的观察以选择先进的符合中国实际的立法。 1借鉴国外立法的改革，我国也应从以下方面对我国的成年监护制度进行一系列研究与改革：(一) 重新定义欠缺行为能力成年人语言反映了人们的认识、态度和价值观，同时也是用以影响观念的工

6、具。法律语言，作为一种重要的载体，反映出关于残疾理论的变迁。未来的立法改革在对欠缺行为能力成年人的称谓方面应做出相应的改变，应将“残疾人”改为“身心障碍者”，“精神病人”改为“智力障碍者”，以与国际社会的残疾观和人权规范相一致，满足解决实际运作过程中产生的一系列问题的基本需求。(二) 制定更强的保护性程序需要确立和完善我国成年监护制度的法定程序，包括监护申请、被监护人能力评估、监护设立、监护终止等。因为只有程序实现了正义，才能够实现实体正义，这是现代监护法从重视实体保护发展到实体保护与程序保护并重的趋势，也是人权保障中的程序保障的必然要求。如作为欠缺行为能力成年人拥护者的代理律师的权利，在申请

7、监护方面可以制定更为严格的要求，加强通知要求，正式的听证程序和规则，法院决议的具体细节与结果，提倡较小限制的替代监护，监护人保护欠缺行为能力人所必须的有限制的监护权力，并向法院雇佣的中立从业人员(法院调查人员或法庭访客)提供适当的程序建议。(三)改变测试行为能力的方法根据中华人民共和国民法通则的规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。由此可以看出，我国成年监护制度中行为能力判定的方法是如此地笼统和抽象，偏重概况性和原则性，操作实施力度极弱。因此必须进行改革，借鉴美国的被监护人标准制度，将测试方法其具体化，包括促进评估能力专家小组的

8、构建，行为能力评估由专家进行，正式功能评估应具体说明功能问题，并列举相关例子予以证明。采纳神经心理评估制度，重视心理学在评估中的作用，将神经学与心理学结合起来，对个人能力进行综合评估，以确认一个人是否符合设立监护的标准。(四)加强法院的监督为了监督监护人履行义务，从而更好地维护和保障被监护人的利益，我国必须加强法院的监护力度。采取具体措施使得法院能够实施更强有力的监护，包括要求监护人提交监护工作报告，已经法院调查者要及时审查所有提交的文件。细致周到并富有成效的立法是一门艺术。在进行立法改革时，在监护世界中所有的利益攸关者之间达成共识是非常可取的，但它并非总是可能的。最有效的法规是法律语言中的那

9、些绝对授权或禁止性规定。对成年监护法律的改革发挥富有成效的作用的从业人员和律师也负有对他们所实施的法律进行监督。可能根据需要提出对以往的立法进行改革或者废除的建议。在我国目前的形势下，我们需要做大量工作来进一步完善我国成年监护的法律，其中包括制定法律来要求监护申请中纳入现有的标准化功能评估工具，纳入能够解决做决定能力问题的标准化评估工具，需要法律判决形式的清单以指明法院授予监护人的权力范围，要求监护申请者者和他们的律师在申请书中阐述较小限制的监护替代方式不可接受而只有设立监护才是妥当的原因，要求在欠缺行为能力人需要为单一交易(如医疗许可、改变生活安排、保护性照管和冻结资产)时为个人主动为其指定

10、律师，列举出法院所委任的在监护程序中代表欠缺行为能力成年人的律师的义务，监护中监护人的财产包括所有流动资产和年收入应当得到担保，希望任命为私人专业监护人的个人或者机构需要接受教育、进行注册与认证和实施继续教育，要求专业监护人和机构在资产耗尽的情况下仍然需要继续提供监护服务，并为专业监护人提供指导方针，让他们牢记24小时是他们的工作性质，熟悉类似工作的社会标准，工作的难度和时间需要，对专业知识的掌握，了解工作所获得的结果，以及律师、遗嘱执行人和非专业监护提供服务的收费规定。 2二、政策与实践可能是费时和极度困难的法律制定和法律表决跟法律实施相比较则显得更为简单。如果遇到无法克服的比较僵化或根深蒂

11、固的态度和意见，那么法律的实施将非常困难。在我们现在的社会由于年龄和残疾而受到监护影响的人往往严重墨守成规。此外，新通过的法律将反映出在法院的监护实践中所呈现的一个巨大的社会变革，改变了以往完全保护的姿态，而代之以促进自主权和完善保护的正当程序。全国的法院和社会团体将分步骤纳入新法律。监护实际工作人员在促进和建立一个开明的监护程序过程中将发挥关键性的作用。他们可以这样做：(一)将重要基本理念与原则纳入欠缺行为能力成年的监护替代方式中，如关注于病人、利益冲突中的独立和自由、持续护理、适用于全系列的决定、强调最少限制性的替代方式、效率、成本效益、责任制、专门知识和信誉。 3(二)为申请监护和在评估

12、工具如日常生活活动和日常生活工具性活动中使用标准化的由中立律师所提供的信息和文件。(三)发起以监护问题为主题的全市或区域性会议。邀请法官、法庭成员和已经参与成年监护工作的律师参会并发表讲话。同时邀请医生尤其是经常处理那些非常想为自己设立监护的人之事务的医生到会并讲话。鼓励医学和法律专家进行对话和交流。(四)探讨联合制定一个法院访问志愿者或监护监督项目，让他们与监护下的孤独老者接触并报告出现的任何问题。这个项目的启动可以吸纳退休人员或者法律、会计、社会工作或者老年医学的学生参与。(五)努力为欠缺行为能力成年人研究和制定监护替代方式，如财产处理权的限制令、国家法律允许的替代决策和保护性看管、临时医

13、疗计划和国家法律授权冻结资产。(六)与神经心理学家协商，制定一个简便的评估工具，以评估决策能力。将第一份草案送给法官或其他法院工作人员，并要求举行一次会议，讨论拟议的工具。(七)探讨法院在处理监护案件过程中是否有可能使用调解程序。(八)在给监护工作人员或者是志愿者举行培训时，也应将处理监护事务的法院成员列入培训对象。三、研究对于成年监护的研究非常有限，可能部分是由于国家法律、法院、法官和监护人观点的差异导致的。在过去，这种差异使得大家的观点很一致。随着近些年成年监护研究的扩展和深入，这个问题变得越来越简单。我国对成年监护制度的研究也应参照国际残疾人人权观和标准，相应先进各国成年监护制度改革的动

14、向，对我国成年监护制度规范和标准进行改革与完善，为立法者、决策者和实践者提供重要参考依据。 4监护实际工作者在成年监护研究中能够发挥关键性的作用。他们可以制定有关项目评估和成果以及从业人员效率的研究议程;深入到具有研究能力的设有相关研究机构的大学;倡导准予更多地了解的问题以便能够及时地提出监护，并了解如何解决监护问题、监护人和被监护人的特点;建立监护问题和随着人口的增长而越来越需要研究监护的教育基金会。还有一些领域的研究有助于更好地理解监护和监护的替代方式，但是不会直接涉及到监护实际工作者。这些研究包括：(一)监护如何影响人民生活质量的相关数据;收集地方司法机构和国家的一些基本数据，其中包括：

15、提出监护申请的数量与原因，现有的成人监护数量，参与到监护中的人员数量，监护的时间长度，对现有的监护所采取的措施;社会和人口变化对监护的影响。例如，生活在北方的许多老人在那里度过冬天是非常困难的，他们在退休后可以搬迁到南方生活。(二)研究监护进程，其中包括对监护有影响的新法律的出现，它们在多大程度上能够得到执行以及执行的结果。成员的角色包括监护人、认为需要设立监护的律师和法院调查者;研究和开发易于管理、标准化的可由处理欠缺行为能力成年人事务的专业人士用于各种情况中的工具。这些工具将包括评估以下情况：做决定能力、对障碍和残疾的适应、人与环境的语境、监护替代方式。 5(三)监护监督的效果;参加听证会

16、的障碍与参加的效果;预先计划和使用替代方式的有效性;医学证据、功能评估工具和决策评估的作用;营利和非营利机构在监护中所起的作用;私人监护人与公共监护人的成功要素。(四)有争议的监护案件的性质;护理之家安置和监护之间的关系;对监护中人员的意见、态度和关切;年龄的影响和对欠缺行为能力成年人监护程序的态度;。(五)监护结果对财产的影响;监护人的身份和服务的动机;检查有限制的监护理念是否在监护中得到切实贯彻。(六)法院调查者或法院访客在发现行为人能力下降、拒绝监护申请、提议较少限制的监护、促进有限或特定监护中的作用;将监护中的人员分组以对他们的共性和差异进行研究。例如，对发展性残疾人广泛使用职业治疗师

17、可能会对需要监护或者已经接受监护服务的人具有暗示意义。四、资金国家的作用在于实行高度的计划和调节，以便使基于开放市场经济的生产发展与基于强有力的公共部门的成长相协调;其次，强调公共部门在提供社会保障、社会福利、社会服务方面的作用，例如残疾人福利法中规定残疾人由于自身状况，其参与社会活动的能力和范围受到限制，残障人因而形成弱势群体中的一员，社会有责任予以照顾。 6任何一项法律制度的实施必然需要相应的资金，国家财政在成年监护制度运作资金的筹集过程中的地位和作用是不可忽视的。长期以来，我国成年监护制度运作的资金来源主要依靠国家财政和企业，企业在计划经济条件下是统收统支的，所以实际仍是财政负担。欠缺行

18、为能力成年人监护制度改革的方向之一是公共监护制度社会化，要逐步减轻国家财政的沉重负担。因此鉴于我国目前的国情，在公共监护机构的财政承担上，建立由政府负担一定比例的拨款，由地方和基层各负担一定比例的资金，再广泛筹集社会资金，充实福利院作为公共监护人的职能，确保成年监护机构运作资金的充足，有利于相关措施的及时实施。 7我国成年监护可以通过以下渠道获得资金支持：(一)国家和地方政府资助监护承担着公共司法职能。监护制度需要国家和地方政府的资助，以分配给成年监护工作者用来进行监护调查。有了政府的支持，成年监护工作人员的努力和细致的策略，这将会对成年监护制度的实施与发展产生积极的作用。立法者由于协调一致的

19、努力而可能对制度改革更有信心，因为其中包括了政府的支持和社会的赞助而不是由法院单独负担。社会力量在成年监护法的改革中也发挥着重要的作用。通过社会各界的支持和合作，将为成年监护制度进行改革与新成年监护法的实施提供更为可靠的资金来源。(二)申请费或者延迟交付的罚金法院可以对文件归档和其它服务实行收费制度。法院也可以对未在规定的期限内提交所需文件而进行罚款。这使得用增加的收入来支付新监护法实施所需的资金而成为可能。(三)特殊项目资助实际工作从业人员所支持的法院可以通过发起特别项目来寻求社会各界的资助。这些项目可以包括研究现有监护的类型和数量，通过计算机程序等高端手段建立监测系统，并研究从业人员是否能

20、够最好地对监护工作进行调查和提交日常检查的详细文件包括账户明细。资金投向越来越感兴趣的领域是公共和私营社会团体之间协作努力研究的领域。 8(四)被监护人财产通常被监护人在设立监护人时都有或多或少的财产，通过对监护中的被监护人财产的评估，可以为监护服务提供较为可靠的资金来源。大部分被监护人都有某种形式的资产。如果他们在设立监护时没有资产，那么财产评估可以推迟到监护终止之间进行。没有任何资产的人后来可能会由于继承、人身伤害诉讼的解决和出售不动产而获得资金。五.教育我国民法通则对监护人的教育制度并无相关规定，仅于第16条第2款原则规定监护人须有监护能力。对如何认定有无“监护能力”，司法解释认为，应当

21、根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。非完全行为能力成年人之监护人教育制度的欠缺严重阻碍了成年监护制度的顺利实施，所以监护人虐待被监护人的现象已屡见不鲜。例如2003年在四川省泸州市发生的精神病人小刘被用铁链子拴在牛栏房与牛同住。在当今知识爆炸时代，加强对和发达国家相比总体素质并不高的非完全行为能力成年人之监护人的职业教育，乃是一件“善莫大焉”的好事：我国的问题在于如何建立教育制度，以及如何在合法合理的框架下进一步完善这一教育制度。笔者认为，我国应该从对监护人的素质要求和监护人教育制度的构建入手，逐步建立适合于我国的非完全行为能力成年人之监护人教育制度

22、。监护从业人员需要接受国家法律和司法管辖范围内法院诉讼手续方面的教育。其他参与监护的群体也可以受益于更多的监护程序教育，包括医生、律师、法官和法院工作人员、公众和金融机构。从业者可以：1、以研究小组的形式更多地了解国家的法律;2、参加监护听证会;3、如果可能的话在当地司法机构阅读更多的材料;4、检查互联网上提供的有关监护的材料;5、出席监护方面的会议;6、要求对监护问题进行内部教育。在这一群体中最迫切需要接受教育的是监护人。监护人强烈表示由于自己所承担的义务和责任而需要接受更多的教育。他们是批判的对象，同时他们又有相当大的权力，但他们并不一定知道如何使用它。他们必须认识到法院的期望。从业者可以

23、通过以下方式帮助监护人：与私人专业监护人一起，为监护人提供持续性教育。开发课程由法官和法院工作人员批准。监护人在监护过程中需要的援助来源。监护人表示希望有一个人或机构在监护过程中时常联系他。监护中老年人的状况将最有可能随着时间的推移而发生变化。由于这种情况，监护人需要帮助去了解护理和治疗的选项，以及处理资产的信息。由私人专业监护机构或者从业人员发起的讨论能够帮助监护人将制度进行分类以及说明在哪里可以获得帮助。对监护人来讲最大的压力之一就是考虑他们为备件人所做的决定是否正确。从业者可以：1、与专业监护人一起，为监护中的监护人提供持续性教育，开发课程由法官和法院工作人员核准;2、为寻求有关监护和替

24、代监护信息的人提供信息和参考服务。潜在监护人需要信息以帮助他们理解监护的益处和风险、监护人的责任以及如何找到合适的律师。3、为监护人提供一个信息服务、必需的持续不断的支持、信息资源、作用和责任方面的指导，尤其是在做决定非常困难的时候，如后事安排。同时其它的一些群体也会从这些信息中受益。根据持续性代理权而行事的受托人或者代理人需要教育方面的信息和一些相关材料。这可以由一些政府部门将信息在网上公布。法院信息交流园地、一些相关视频和手册也是必需的。一个国家组织可以承担这一责任。公众可以使用这些监护方面的基本信息，包括适用于他们所在管辖区的法律。这些信息可以放在监护和替代监护的一些专门网站上。公众也可

25、以随意利用这些信息和为自己将来的行为能力做计划。然而，很少的人立遗嘱，更少的人为自己的行为能力做计划。在美国的一些政府网站和一些社会团体网站提供大量的监护信息。但是公众的信息需求量远远广于这些，同样在我国也是如此。更笼统地说，公众需要接受一般残疾状况、老化和由老化产生的一般状况的进一步教育。这方面的资料应当在各级正规教育中作为人类发展进程的一部分进行传授。中国的老龄化现状要求我们提供更多的信息来为家庭照顾其欠缺行为能力的成员提供帮助。尤其重要的是必须认识到，现在已经有不止一代的老人，因为现在的90岁以上的高龄老人很常见 。一个70岁的老人可能拥有90多岁的父母。另一个重要方面是每个老人的年龄不

26、同。老年人与年轻人一样，每个人之间都会存在差别，这一特征在老年人之间也许会更加明显。他们的行为功能差异更大。这种情况对于65岁以下由于发展性残疾、头部受伤、药物滥用或一个灾难性的疾病或事故等而进入监护的老人们也是一样。从业者可以采取以下方式：1、提供有关老化过程、认知损伤与障碍、长期照料办法、行为能力丧失和财产规划，以及如何当高龄父母或朋友开始产生痴呆症的初步迹象时如何处理等信息。2、提供关于医疗保健和财产管理的教育和推广。研究如何进行艾滋病和艾滋病毒的网络宣传。尽管许多艾滋病常常导致痴呆症，但是令人惊讶的是很少患有艾滋病的痴呆者进入监护。何种程度上的公众教育和宣传可以满足这些需要还需进一步加

27、以探讨。六、结束语从上面改革与研究的策略中可以看出我国成年监护制度研究与改革的趋势，即更为尊重被监护人的意愿，更为关注被监护人的需求与利益维护，更体现了以人为本的福利社会的构建趋势。公权力、社会权力以及私人权力介入成年监护，对监护进行有效支持与监护，以确保监护人和被监护人实现法律赋予的权利。通过进行多方位的研究与改革，使得我国的成年监护制度注入了新理念，吸取了中西方法律的精华，必将焕然一新出现在世人面前。注释:1刘士国：中国民法典制定问题研究，山东人民出版社2003版，P138.2 Wingspan, The Second National Guardianship conference Re

28、commendations: J. Stetson Law Review , Vol31(3).2002.P581-600.3 Karp,N, Incapacitated and alone: Health care decision-making for unbefriended older persons: J. The Jornal: National College of Probate Judges , Vol1(1).2002.P9-14.4李霞，.民法典成年人保护制度，M.济南：山东大学出版社，2007.P38.5 Marson,D. , Competency assessmen

29、t and research in an aging society: J. Generations, Vol25(4).2002.P100-102.6蒋月，社会保障法，M.厦门：厦门大学出版社，2004: 23.7孙海涛.：美国欠缺行为能力成年人公共监护制度的构建，J. 南通大学学报(社会科学版)，2009年第2 期，P61.8 Wingspan, The Second National Guardianship conference Recommendations: J. Stetson Law Review , Vol31(3).2002.P890-910.出处:大庆师范学院学报2009年第四期