整理《建筑法规》复习纲要.doc
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1、【精品文档】如有侵权,请联系网站删除,仅供学习与交流整理建筑法规复习纲要.精品文档.2013秋建筑法规复习纲要1、掌握建设法律关系的分类;掌握建设法的立法体系及法律效力的排序。一。民事法律关系平等主体之间的权利义务关系,行政法律关系不平等的行政主体与行政相对人之间的权利义务关系,刑事法律关系国家与犯罪人之间的刑事权利与刑事义务关系。二法律宪法:建设行政法规:建设部门规章:地方性建设法规地方性建设规章技术法规国际公约、惯例、标准。三1. 宪法全国人大制定、效力最高2. 法律3. 行政法规国务院 低于宪法和法律4. 地方性法规,本辖区内有效低于法律、行政法规5. 行政规章,低于法律、行政法规6.
2、最高人民法院司法解释适用补充效力判案体现如:关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释7. 国际条约如:建筑业安全卫生条约8. 民族自治条例, 特别行政区法律特事特办、法的变通、本地区内适用2、了解“大民法”的范畴,了解民法调整对象;区别民事权力能力和民事行为能力;判定完全民事行为能力、无民事行为能力、限制民事行为能力。一,合同法、物权法、公司法、保险法、商法等民事商事关系均属于“大民法”范畴。劳动法、劳动合同法、消费者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法等法律,目前全国人大的主流意见是属于“经济法”,但按照德国、法国、韩国等大陆法系国家,它们也属于大民法的范畴。广义的民法是指所有调整
3、民事关系的民事通法和民事特别法的总和。凡调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范,不论其以何种形式表现出来,均属于民法的范畴。狭义的民法仅指调整特定范围内的财产关系和人身关系的法律,不包括属于商法内容的法律、法规。二,2.1民法调整对象,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。三, 3:了解法人的种类、判定个体工商户、农村承包经营户的归属;判定非法人组织。一,法人种类,企业法人,非企业法人国家机关、事业单位、社会团体包括:机关法人、事业单位法人、社会团体法人。二,3、非法人组织(其他组织)具有民事权利能力和民事行为能力,依法成立并享有民事权
4、利和承担民事义务,但不具备能独立承担民事责任的法人资格的组织。其他组织包括:(1)部分依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(2)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业;(3)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(4)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(6)符合本条规定的其他组织。4、掌握民法的基本原则。并能运用于案例分析。5.3.1平等原则,基本内容(1)民事主体的权利能力主体资格平等任何自然人,不论其民族、性别、年龄、宗教信仰,文化程度等存在何种差别,他们都平等地享有民事权利能力,即使被剥夺了政治权利的人,也不丧失其民事权利
5、能力。 法人等社会组织只要符合成立的要件,自成立之日起,就具有民事主体资格,享有平等的民事权利能力。 (2)在具体民事法律关系中的法律地位平等 在具体的民事法律关系中,民法的平等原则体现为民事主体的法律地位一律平等。 (3)民事主体的合法权益受平等的法律保护 民事主体的合法权益包括法律直接规定的,也包括当事人约定的。n 例题、下列现象中,违反民法平等原则的是:( )A、甲公民(年满25周岁)可以结婚,而乙公民(13周岁)不能结婚。B、甲公司(经登记为综合证券公司)可以从事证券业务,而乙公司(登记为房地产公司)则不可以从事证券业务。 C、国家税务机关可以在征收法律关系中使用强制措施,无视纳税人的
6、意志而依法征税。D、某市合同管理干部认为,在本市建筑工程的招投标中,市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利5.3.2 自愿原则:是指民事主体依法享有在法定范围内的行为自由,可以根据自己的意志产生、变更、终止民事法律关系,原则上国家不予干预。5.33公平原则,是指民事主体应本着公平、正义的观念实施民事行为,司法机关亦应根据公平的观念处理民事纠纷,民事立法也应该充分体现公平的观念。5.34所谓等价有偿原则,是指民事主体在从事民事活动中,除法律另有规定或者当事人另有约定以外,应当按照价值规律的要求,取得他人财产利益或者得到他人劳务,均应当向对方支付相应的代价。5.35诚实信用原则:一般认为,诚实信用原
7、则的基本含义是,民事主体应讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡n 例题、甲知其新房屋南面邻地将建一高层楼房,佯装不知道,将房屋售于乙。半年后,南面高楼建成,乙的房屋受不到阳光照射。此例中,甲违反了民法的哪一项原则?( ) A、平等原则 B、自愿原则 C、公平原则 D、诚实信用原则n 分析:甲知道其房屋南面邻地将建一高层楼房,佯装不知道,存在不履行本应告知而未告知的义务,故违反诚实信用原则,而非其他原则5.36、公序良俗的含义n 公序良俗是现代民法的一项重要法律概念和法律原则,在现代市场经济社会
8、中,有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能5.37权利滥用原则:所谓禁止权利滥用原则,指一切民事权利的行使,均不得超过其正当界限,否则即构成权利的滥用,应当承担责任。权利的行使,原则上应当依照权利人的自由意思,不受他人干涉。但是,任何权利的行使都应当有一定程度和范围。如果权利的行使完全无视他人和社会利益,则违反了权利存在的宗旨。禁止权利滥用原则是诚信原则的当然内容。雇工合同“工伤概不负责”问题:n 天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站,于1985年6月招雇张国胜(男,21岁)为临时工,招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年11月17日,该站在天津碱厂拆除旧厂房时,因房梁折落,
9、造成张国胜左踝关节挫伤,引起局部组织感染坏死,导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14 151.15元。为此,张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔,张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。n 该案中“工伤概不负责”条款违反了宪法和有关劳动保护的相关法律法规,也违反了公序良俗原则,是无效的。n 对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了民法通则第7条所规定的社会公德
10、和社会公共利益,即学理上所说的“公序良俗”原则应属于无效的民事行为。5、了解“债”发生的根据,并会根据案例判断。n 6.1.2债的发生根据合同:是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间通过合同设立的一债权债务为内容的民事法律关系,称为合同之债。不当得利:不当得利是指没有合同依据,取得不当利益,造成他人损失。这种因不当得利行为而产生的债称为不当得利之债。无因管理:无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。这种因无因管理而产生的债称为无因管理之债。侵权行为:侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的违法行为。这种因
11、侵权行为而产生的债称为侵权行为之债n 例题: 甲乙都是建筑工地分包商技术负责人。乙的现场办公用房着火,甲为防止火势蔓延而去扑火,结果被烧伤,花去医疗费1000元,则以下叙述正确的是( )n A、甲乙之间构成了不当得利之债n B、甲乙之间构成了无因管理之债n C、甲乙之间构成了合同之债n D、甲乙之间没有形成债的关系6、了解物权和知识产权的种类。物权是民事主体依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,通常包括所有权、用益物权和担保物权。知识产权的种类,著作权,专利权,商标权,商业秘密,其它有关知识产权。7、明确合同法第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。” 8、了解要式合同生效的要件(3
12、)按签订程序划分,按照合同不同的签订程序划分,合同可以分为要式合同和非要式合同。要式合同是指其生效必须以一定的形式或程序为先决条件的合同。常见的先决条件包括诸如要求合同采用书面形式、必须经过公证、鉴证、审批、过户、登记等。要式合同唯有符合要求的先决条件才能生效。9、理解邀约邀请、邀约、承诺的含义。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。 (1)要约内容具体确定。(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该要约的约束。法定的要约失效的情形有四种:拒绝要约的信息到达要约人;要约人依法撤销了要约;承诺期限届满,受要约人未作出承诺;受要约人对要约内容作出了实质性变更。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。 承
13、诺是指受要约人同意要约内容的意思表示。(1)承诺必须是受要约人作出的,或者是受受要约人委托的代理人作出的,否则无效;(2)承诺必须在合理期限内作出。(3)承诺的内容应当与要约内容一致10、掌握合同生效的要件。合同的一般生效要件包括:主体合格,行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益11、掌握哪些情形下合同是无效的,哪些是可撤销的,掌握无效合同和可撤销合同的区别。并能应用于案例分析。无效合同,是指虽然已经双方当事人订立、成立,但因其内容和形式违反了法律、法规的强制性规定,或者损害了国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益,因而不为法律所承认和保护,不具有法律效力的
14、合同。无效合同自始就不具有法律效力。可撤销合同是指虽经当事人协商一致,但因当事人意思表示不真实,允许当事人依照自己的意思,使合同效力归于消灭的合同。这样的合同有:(1)因重大误解订立的合同;(2)显失公平的合同;(3)一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同,其效力不稳定,如果有撤销权的当事人提出请求,并被人民法院或者仲裁机构予以撤销,合同可以被撤销。如果当事人没有请求撤销,则该可撤销的合同依然具有法律效力。被撤销的合同,与无效合同一样,自始没有法律效力。 某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书、可行性研究报告、设计任
15、务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订建设工程总承包合同,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元。但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同。 法院认为,双方所签合同标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件
16、,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干。本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模。本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的。完全符合合同法第二百七十三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订
17、立”的规定的12、理解抗辩权、代位权和撤销权,并能进行案例的判定。抗辩权是对抗请求的权利,它的行使可以使对方的权利消灭或者延期发生,从而保护自己的利益。合同法规定的抗辩权有同时履行抗辩权、后履行抗辩权、先履行抗辩权三种。(2)代位权,我国合同法第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。” (3)撤销权合同法第七十四条,规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院
18、撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”13、合同转让对债权人和债务人分别有什么不同的规定?合同的转让是一种特殊的变更,是指当事人将自己承受的合同权利与义务转让给第三人承受的行为, 除非有特别约定或法律规定,债权人可以转让其合同的全部权利和部分权利;经过了债权人同意后,债务人可以转让其合同的全部义务和部分义务。如果转让要式合同,则要按照法律的规定或约定履行要式程序或具备要式形式,转让才生效。14、掌握合同担保的形式;了解
19、承担违约责任的方式。合同的担保是以保障债权的实现为目的的担保行为。 担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金。 保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。 抵押是指债务人或第三人不转移对法定抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。 质押指债务人或第三人将其财产移交债权人占有,以该财产作为债权的担保。 留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的担保。 定金是指当事人在订立主合同之后,约定在履行主合同之前,一方向对方给付一定数量
20、的货币作为债权的担保 。二:(1)违约金和赔偿金(2)价格制裁(3)担保制裁(4)继续履行合同义务 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案 2004年5月6日,兰太实业有限责任公司(以下简称兰太公司)与鑫蓝建筑公司(以下简称鑫蓝公司)签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良,兰太公司与天意监理公司(以下简称天意公司)签订了建设工程监理合同。合同签订后,鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天,天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱,遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后,天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师
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