无良劳务派遣严重损害劳动者合法权益.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流无良劳务派遣严重损害劳动者合法权益国有企业大量使用劳务派遣后果严重尚 勇 关于更新本研究报告的说明我的制度研究报告“初稿”1万多字，“二稿”增加了一些案例和数据，字数增加到2万多字，“三稿”大幅度增加了规制劳务派遣的国际经验，以驳斥那种似是而非的偏见（他们认为我国现阶段劳务派遣的泛滥是顺应世界潮流），并进一步分析了我国无良劳务派遣泛滥的一些深层次原因，字数超过5万，日前已经完成。应一些网友的要求（他们关注并等待着我完成这个研究报告），现将其发布。2011年6月11日关于本研究报告为改革内参采用的说明本制度研究报告（二稿）已经被2011年4月2

2、2日出版的第14期改革内参 所采用（该刊物为国家发改委下属的中央级秘密级刊物）。该刊将我的研究报告缩编为4篇文章，组成本刊关注：劳务派遣“非正常繁荣”专题 。该专题的责任编辑为我的这一组稿件花费了相当大的精力。编辑期间，她与我反复讨论编辑事宜、论证逻辑，甚至概念、措词，往来的邮件、短信和电话，应该超过30次了。有天晚上，时钟早已敲过12点，我们还在电话里字斟句酌地讨论治理方案的细节。她笑言，“没有哪个作者的文章这样编辑过”。我也做过编辑，的确，没有遇到过这样编辑文章的先例。昨天，她告诉我文章已经出版，并应我的要求发来定稿后的电子文档（因为保密缘故，暂时不能公开）。我写信给她表达了我真诚的谢意。

3、信件很短，原文如下（由于没有征得她的同意，我不便公开她的姓名）：首先要感谢你的辛勤劳动！我知道，我这几篇文章，你花费了比平常多得多的精力和时间，真诚地谢谢你！其次要感谢你给了我一个机会，能够将劳务派遣乱局及其治理方法提供给中高层领导参考。我真的想为几千万劳务派遣工做点什么。第三，我应该代表几千万劳务派遣工感谢你为他们所做的一切。他们甚至不可能知道你为他们做了什么，但他们如果知道这一切，一定会向你鞠躬。我知道他们，我看到了他们给我的研究报告的留言。他们虽然受到了深深地伤害，但他们实际的要求却很少很少！因为上述“劳务派遣专题文章”已经出版，本网站也开通先前暂时关闭的本研究报告全文。改革内参发表的那

4、4篇文章，等6个月的保密期过后，再行公布。另外，本研究报告的第三稿即将完成（篇幅由2万多字扩展到4万字以上），届时将更新。2011年4月29日【内容提要】无良劳务派遣是国际劳工组织呼吁其成员国与之作斗争的隐蔽雇佣关系的典型形式，无良用人单位违法使用劳务派遣工的目的是要通过其三角雇佣关系模糊雇主与劳动者之间的事实劳动关系，以逃避雇主用工的法定义务。由于劳动合同法存在重大缺陷、司法救助不力、政府部门“行动迟缓，顾虑太多”等原因，无良劳务派遣在我国已经泛滥成灾。国有企业违法大量使用劳务派遣直接挑战了法律和道德底线，起了很坏的示范作用，严重损害了劳动者的合法权益，破坏了我国劳动力市场正常秩序，同时也损

5、害了企业自身的长远利益，给社会稳定埋下了极大隐患。治理无良劳务派遣需要立法修订劳动合同法，运用法治手段全面清理无良劳务派遣，并坚决排除利益集团的干扰。【关键词】劳动关系 三角雇佣关系 无良劳务派遣 修订劳动合同法 依法治理【研究报告大纲】一、无良劳务派遣在我国泛滥成灾1、劳务派遣用工泛滥2、劳务派遣公司泛滥二、劳务派遣的用工关系和重大缺陷三、发达国家规制劳务派遣用工1、劳务派遣由非法到合法的历史过程2、劳务派遣在发达国家“兴起”的历史原因3、将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内4、各国劳务派遣用工比例都很小5、注重保护被派遣劳动者的法定权益6、利用劳务派遣去规范临时性用工和非全日制用工7、更多

6、采用“常雇型”，更严管理“登录型”8、注重专业服务、注重培训、注重管理四、国际劳工组织“治理”无良劳务派遣五、无良劳务派遣泛滥的主要原因1、劳动合同法存在重大缺陷2、司法救助不力3、政府部门“行动迟缓，顾虑太多”4、企业乃至社会普遍缺乏法律底线和道德底线六、国有企业大量使用劳务派遣后果严重七、治理无良劳务派遣的措施1、立法修订劳动合同法2、依法全面清理无良劳务派遣3、坚决排除利益集团的干扰一、无良劳务派遣在我国泛滥成灾1、 劳务派遣用工泛滥2007年底，在我国劳动合同法即将实施（2008年1月1日）前夕，“很多企业，包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些员工

7、改为劳务派遣”1。不仅仅是企业，“在一些行政事业单位，包括大学、医院，都出现了因改签劳务派遣合同而引发的争议”2。当年，媒体形容劳务派遣用工在我国出现“井喷”之势，名副其实。3年后的今天，这种被劳动合同法界定为临时和辅助用工形式的劳务派遣，已经由“井喷”发展到了遍地泛滥的程度，劳务派遣用工日益成为用工单位规避法定用工责任的一种手段。有人担心，最适合市场经济的标准用工形式（即固定用工）恐将被遍地泛滥的劳务派遣所取代。上海市总工会2011年1月提供的调查报告详细说明了劳务派遣用工已经泛滥到了何种程度：（1）劳务派遣用工比例呈大幅上升趋势。2003年劳务派遣工占企业全部用工人数的28.3%，2006

8、年上升至33.8%，2007年达到38.3%，2008年初达39.7%，最近两年仍呈上升趋势。从行业类型来看，制造业比例最高，占43.6%；从所有制类型来看，国有企业最高，占47.2%，个别企业甚至高达90%。（2）劳务派遣用工的行业分布广，几乎遍布各行各业，且岗位门类齐全。甚至在一些党政机关和事业单位，也大批量使用名为“人才派遣”的劳务派遣工。（3）劳务派遣用工范围广。劳务派遣用工已经没有年龄偏大、文化程度偏低、技能素质偏差的限止，普遍不分户籍、年龄、文化程度、技能素质，相当多的刚毕业大学生也成了劳务派遣工。上海主政官员在政协上海市十一届四次会议上回应上海市总工会上述调查报告时也说，“我们到

9、企业去看到开机床的技工边上一问，很多都是劳务派遣工，可他是技工！我到港口的码头上看望值班的调度人员，不是在办公室的，是码头上的调度人员，却都是劳务派遣工”，“我曾经问过宝钢，问过港务局，他们劳务派遣工的比例是40%以上”。32011年“两会”前夕，媒体披露了最新数据：全国总工会上报至全国人大法工委的国内劳务派遣调研报告显示，“全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，这比此前人保部（人力资源社会保障部）公布的2700万多出逾一倍”。 劳务派遣泛滥现象，“主要集中在公有制企业和机关事业单位”，“在石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣

10、”。4工人日报的“三工调查”此前也披露了类似的数据：截至2008年底，三大国有电信企业共使用劳务派遣工达52.02万人，其中，中国电信8.9万人，占职工总数的13.28%；中国移动30.32万人，占职工总数的72.19%；中国联通12.8万人，占职工总数的36.9%。中国邮政使用劳务派遣工41万人，占职工总数的50.18%。在云南云天化集团生产操作的主要岗位，劳务派遣工占到20%左右，生产辅助岗位占到50%以上。目前，全国95%以上的派遣期限超过1年，有的企业使用派遣工的平均年限超过5年，有的甚至超过10年。5我国究竟有多少劳务派遣工，占全国劳工总人数的比例有多大？目前我们不得而知。但有一点可

11、以肯定，即这已经不是一个纯粹的统计问题：曾有多家媒体披露，2004年，我国仅在公有制企业、事业单位、国家机关中的派遣劳动者就有2500万人。人保部公布的2008年全国数据为2700万。6劳动合同法实施之前，官方统计数字是2000万人。2011年2月28日，经济观察报披露全国总工会的数据为6000多万，这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍。但不到两个月（4月14日），全国总工会的一个处长又出来说，他不清楚6000万的数据，他掌握的数据是2700万人。7 4天后，人力资源和社会保障部高级官员又通过记者提供了3700万的“保守估计”数据。8本文的观点是，不管它是2700万、3700万，还是600

12、0万，反正是一个遍地泛滥的局面。但为了叙述方便，本文需要选择用一个数据，姑且就用6000万吧，这相当于古人用“九”表示“数量大”一样。2011年“两会”期间，全国政协委员、国有重点大型企业监事会主席接受财新网记者采访时披露，各类企业大量使用劳务派遣工，大大压低了农民工的工资报酬。“为了降低劳动成本，有些企业甚至全部采用了劳务派遣工，更严重的是，劳务派遣工现在出现了由一般性的没有受过专业训练的农民工扩展到大学生、研究生的趋势。劳务派遣工在劳动保护、福利待遇和薪酬方面，和企业自身固有的合同制工人有较大差距”。9在“两会”举行的“构建和谐劳动关系”的专场记者会上，中华全国总工会基层组织建设部部长披露

13、，“现在有的企业劳务派遣工和传统正式工的比例已经达到11，有的甚至更严重。对滥用劳务派遣工的行为，可以用四个字来概括，就是深恶痛绝”。10目前上述情况正在持续恶化。全国总工会的调研数据表明，“劳务派遣用工近两年在以15%以上的速度增长”。11现在不少用工单位继续采取各种变通手段，将一批批正式员工“转化”为劳务派遣工，以逃避法定用工义务。例如，中国农业银行地方分行的文件显示，他们一方面以“精简”为名“清退”有多年连续工龄的劳务派遣工，同时又以其它名义新招劳务派遣工；另一方面，又继续解聘在职劳动合同制员工，并称“可冲抵（上述）精简劳务派遣用工数”，即解聘一个正式工，允许少精简一个劳务派遣工，这等于

14、用劳务派遣工替换了正式工。122、 劳务派遣公司泛滥在2000年前后，国有企业改制改革、减员增效、大量工人下岗的时期，地方政府为了配合国企改革，安置下岗失业人员，以及置换职工身份（用劳务派遣身份替换原来的正式工身份），曾“大力发展劳务派遣组织”，并出台了一系列相关政策予以扶持。例如，创办劳务派遣公司给予一次性开办费补助，帮助下岗失业人员实现再就业或者有促进就业实绩的给予资金奖励，等等。13 有些低级别政府甚至“要求用工单位与现有在职职工解除或终止劳动关系，并重新核定用工人数，被解除或终止劳动关系的劳动者再由派遣机构派遣到原用工单位工作。这实际上是用派遣工全部替代原正式工。”14据南方周末披露的

15、数据，2007年底我国有劳务派遣公司26158家，其中70%是由劳动保障部门经办或审批的。15 内部知情人员也肯定，“绝大部分劳务派遣公司是由地方劳动保障部门官员的家属和朋友经办的”。16法学专家郑尚元一直关注“公营劳务派遣”问题。他的研究表明，相当一部分劳务派遣单位具有“国有”背景，它们直接或间接由行政部门或其附属机构直接经营，其中“以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型”。这些“行政机构从中提取相应的利润”，有些“利用行政公力资源，强行推行劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部门利益之实”。17 中国电信至少采用两种方式使用劳务派遣工，一是通过劳务派遣公司，二是通过自己的“电信实业公司”

16、。前一种方式采取偷梁换柱法。中国电信的地方分公司派人到大专院校设“招聘会”，以本公司招聘员工的名义招聘应届大学毕业生，并安排他们到各个基层电信公司工作。直到最后，当电信公司拿着劳务派遣公司的劳动合同让那些被招聘的大学生们签字时，他们才知道自己是“劳务派遣工”。错过了最佳应聘期的大学生们大都只好认命。（全国总工会的官员表示，“现在的劳务派遣基本上都是用工单位招工后再把工人挂靠到劳务派遣公司”。18）后一种方式本质上是劳动合同法禁止的“用工单位自己设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者”。中国电信是上市公司，上市前它将所谓的“辅业”分离出去，再由中国电信集团公司和地方电信分公司共同投资组建了地方电信实

17、业公司。在中国电信主营岗位上长期工作的一部分劳务派遣工不是与普通劳务派遣公司，而是与这些地方电信实业公司签定劳动合同。劳动合同法实施以后，劳务派遣公司的准入门槛由3万元提高到50万元，但现实的情况却是，很多劳务派遣公司都是靠借贷资金注册，过后便将资金返还回去，实际上成为“皮包公司”。地方工商部门往往只管注册，对劳务派遣公司此后的运作并不过问。因为利益勾连，地方劳动监察部门也大都疏于管理。由于劳务派遣公司准入门槛低，经营风险小，利润很可观，所以只要能够找到“靠山”就可以开门经营。据业内人士透露，上海一家劳务派遣公司，2007年一次就得到1亿元的国外投资。19 有地方人事局下属劳务派遣公司自己透露

18、，“2005年挣了2个多亿”，公司正式员工“仅有20多人” 20。除了上述“出生名门”的劳务派遣公司外，许多“名不见经传”的劳务派遣公司遍布各地，甚至一些个体小中介也在搞“劳务派遣”。21 笔者曾以“劳务派遣”为关键词，用几个常用的搜索引擎搜索，搜索结果前几页基本上不是有关劳务派遣的文字、文章或报道，而几乎都是劳务派遣公司的网页、网站和广告页面。由此一斑可见劳务派遣公司的“繁荣”程度。在武汉，2008年底，全市不过才有50多家劳务派遣公司，但到了2009年8月，已猛增到150多家。目前，广州市从事劳务派遣的公司达120多家，北京劳务派遣企业在300家以上。22 人力资源和社会保障部官员亦坦言：

19、“有的地方的劳务派遣机构一年增加50%，两年（增加）一倍多，夹杂着不少皮包公司”。23 由于缺乏权威统计，目前我国劳务派遣公司的确切数字不得而知。按照国际劳工标准（1997年，第181号公约）的要求，对劳务派遣机构应该实行许可或认证制度，24 但我国却始终没有实行许可证制度，这直接导致劳务派遣公司良莠不齐的局面。由于监管不力，劳务派遣公司克扣劳动者工资、不缴或少缴社保，不落实工伤保险待遇等等侵犯劳务派遣工权益的事情时有发生。更有甚者，有的劳务派遣公司采取频繁变更公司的方法（即注销原公司再注册新公司），恶意逃避雇主责任。更重要的是，劳务派遣公司几乎都没有像样的固定资产，在注册资金不可靠的情况下，

20、存在无良劳务派遣公司“卷款逃匿”的巨大风险。 * 本文的用工单位范围是，大型特大型以上非国有中外企业，所有的国有企业、社会组织单位、事业单位和国家机关单位，即本文的论域不包括非国有中小以下用工规模企业（例如小型企业雇工少于20人）。1 记者曹海东：劳务派遣的非正常繁荣，南方周末，2007年12月13日，C14版。2 新京报社论：完善法律 防止劳务派遣损害劳工权益，新京报，2007年12月27日，第A2版。3 记者周凯：规范劳务派遣用工从国企开刀，中国青年报2011年01月18日第5版。4 降蕴彰：权威报告称“劳务派遣”达6000万人 全总建议修改劳动合同法，经济观察报，2011年2月28日，第

21、3版。5 记者白青锋：劳务派遣正在被滥用，工人日报，2010年8月17日，第6版。6 潘毅、邓韵雪：劳务派遣制度改革进行时，南风窗，2011年第6期，2011年3月9日出版。7 记者马健：王君伟：劳务派遣市场亟需规范 相关法规尽早出台，中国网/新闻中心， 2011年4月14日。8 记者车丽：人社部:逐步提高最低工资 进一步监管国企高管工资，中国广播网/中国之声/24小时新闻，2011年04月18日。9 记者杜珂：牛越生：劳务派遣工有扩散趋势，财新网/政经频道/政经要闻，2011年3月5日，网址：10 记者许雪毅等：全总：滥用劳务派遣工不合法，新华每日电讯，2011年3月7日，第2版。11 记者

22、马健：王君伟：劳务派遣市场亟需规范 相关法规尽早出台，中国网/新闻中心， 2011年4月14日。12 中国农业银行新乡分行综合管理部：关于落实省行20102011年用工计划的通知，农银新综2011168号，2011年3月14日。13 福建省政府：关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行），闽政200427号，2004年12月30日颁布。14 王全兴：劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”，当代法学，2006年第6期。15 记者曹海东：劳务派遣的非正常繁荣，南方周末，2007年12月13日，C14版。16 降蕴彰：权威报告称“劳务派遣”达6000万人 全总建议修改劳动合同法，经济观察报，2011年2月28日

23、，第3版。17 郑尚元：我国劳动派遣现状与劳动者权益保护兼谈（草案）中“劳动派遣”之立法规制，国家行政学院学报，2007年第2期。18 降蕴彰：权威报告称“劳务派遣”达6000万人 全总建议修改劳动合同法，经济观察报，2011年2月28日，第3版。19 记者曹海东：劳务派遣的非正常繁荣，南方周末，2007年12月13日，C14版。20 会议记录：论劳动合同的种类及其立法选择，2010年劳动合同法国际研讨会，中国人民大学，2010年10月30、31日，中国民商法律网/中国物权法实施研究论坛。21 记者张同顺：小中介怎么都搞“劳务派遣”，半岛都市报， 2011年2月11日，第A15版。22 记者白

24、青锋：劳务派遣正在被滥用，工人日报，2010年8月17日，第6版。23 记者车丽：人社部：逐步提高最低工资 进一步监管国企高管工资，中国广播网/中国之声/24小时新闻，2011年4月18日。24 国际劳工大会：1997年私营就业机构公约，第181号公约，第85届国际劳工组织大会，1997年6月19日通过。二、劳务派遣的用工关系和适用范围劳务派遣，又叫人才租赁、员工租赁、劳动力租赁、人事派遣或员工派遣，俚语称之为“劳工掮客”。劳务派遣涉及三个经济主体和两个经济合同（参见“无良劳务派遣关系示意图”）。三个经济主体是，劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。两个经济合同分别是劳务派遣单位与被派遣劳动者

25、签订的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位签订的劳务合同。在上述框架下，劳务派遣单位在形式上成为被派遣劳动者的雇主，它派遣劳动者到用工单位工作，并支付被派遣劳动者的工资福利。用工单位向劳务派遣单位支付包括劳动者工资在内的劳务派遣费用，获得使用并管理劳动者的权利。由于形式上用工单位与劳动者之间没有劳动关系，劳动者也不是用工单位的员工，所以，用工单位仅仅为劳动者提供与劳动直接相关的劳动保护、安全卫生和休息休假等必要的劳动条件，而不承担雇主对于劳动者的一系列法定义务。劳动关系和劳务关系具有本质区别。劳动关系因劳动合同而形成，它受劳动法和劳动合同法调整，对于雇主一方来说，雇主对于劳动者的责任和义务属于法定

26、用工义务，不容推卸或逃避。劳务关系因劳务合同而形成，它受合同法和民法调整，双方当事人本着自愿协商、诚实信用的原则，可以自行约定各自的权利义务。对于用工单位来说，采用通常的标准用工形式和劳务派遣用工形式具有完全不同的经济后果。在标准用工形式下，用工单位与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系，该劳动关系受劳动法和劳动合同法保护，不允许用工单位推卸或者逃避对于劳动者的一系列法定义务。这些法定义务包括为劳动者提供劳动保护，按同工同酬原则支付工资福利，按法律规定缴纳社会保险（如失业、医疗和养老保险），承担工伤、疾病和残疾的相关责任和费用，为较长工龄的员工提供签定更长劳动合同的机会，以及为固定员工提供职位工资

27、晋升、福利待遇提高等增值利益。在劳务派遣用工形式下，如果用工单位长期使用劳务派遣工，就可以在藐视合法的情况下，逃避或者规避劳动法和劳动合同法规定的一系列法定用工义务。事实上，在临时性岗位上采用劳务派遣用工形式会增加用工单位的短期用工成本，因为它除了按临时用工标准支付劳动者工资福利外，还要支付劳务派遣单位一些管理费用。但是，用工单位在非临时性岗位上长期使用劳务派遣工却可以通过逃避法定用工义务而“节约”长期用工成本，这主要包括：（1）同工不同酬，劳务派遣工的待遇甚至比与临时工还差，其工资水平仅为同类岗位普通固定工的1/2、1/3或1/41，而且福利待遇较差，甚至完全没有福利。甚至连专门人才派遣也存

28、在同工不同酬的问题。2（2）少支付甚至不支付社会保障相关费用。（3）逃避因工作而造成伤残疾病的治疗和经济补偿费用。（4）辞退劳务派遣工不作补偿，从而省下了辞退员工的经济补偿费用（每满1年补偿1个月工资3）。（5）劳务派遣工在用工单位永远没有“工龄”，也不可能被长期留在同一用工单位，因而没有“较长期限劳动合同”的用工风险4，也省去了因“工龄”而产生的相关费用。（6）不需要为劳务派遣工提供职位工资晋升、福利待遇提高等因长期在用工单位工作而产生的增值利益。当然，如果作为标准用工形式之外的一种补充用工形式，劳务派遣是可以在“临时性用工”范围内发挥一定的积极作用，比如，解决用工单位临时性用工（用人才）的

29、需求，解决部分劳动者（包括专门人才）因信息不对称而产生的“摩擦性失业”，规范临时性用工和非全日制用工，并让临时工和小时工也可以享受到标准劳动关系下的工资福利和社会保障，等等。但是，毫无疑问，劳务派遣用工形式本身存在重大缺陷，因为它客观上掩盖或者模糊了雇主与劳动者之间的劳动关系，为真实雇主恶意逃避法定用工义务留下了相当大的操作空间，这对于保护劳动者法定权益非常不利。2010年，全国总工会保障工作部对12个省的109家劳务派遣公司、9个省的23家邮政企业、8个省的21家电信企业和10个省的20家金融机构进行了调研。根据调研情况他们认为，我国目前劳务派遣用工“存在以下4个方面的问题：一是劳务派遣工数

30、量增长快，就业稳定性差；二是与正式工同工不同酬，福利待遇差；三是派遣工职业发展空间小，对企业认同感和归属感差；四是工会作用发挥不充分，派遣员工在企业的权益保障被边缘化”。5无良劳务派遣是对劳务派遣的滥用，它是无良用工单位在应该使用固定工和正式工的岗位上长期使用劳务派遣工，其实质是恶意掩盖雇主与劳动者之间的真实劳动关系，其目的是要逃避雇主对于劳动者的法定义务，尤其是要逃避那些因劳动者长期在用工单位工作而产生的法定义务。有资料显示，我国的劳务派遣是逐渐变味的。20世纪70年代末、80年代初，由于外资企业、外国社会团体和国际组织的驻华机构不能直接在国内雇工，而必须通过中方的劳动（或劳务）服务公司派遣

31、，于是，从事涉外劳务租赁的劳动服务公司（即最早的劳务派遣公司）应运而生。1990年代，广州出现了3家比较大的外企劳务（人才）服务机构，它们的服务（即派遣）对象开始扩大到了国内用工单位。1999年，由地方政府人事部门所属人才市场开办的广州南方人才资源租赁中心正式注册成立，并以人才租赁作为主要业务。到2002年，“已有近30家用工单位与广州南方人才资源租赁中心建立业务关系，从行业来看，这些用工单位主要是银行、电信部门；从人才的专业来看，这些单位租赁的人才多数也是金融、电信方面的人才；从租赁人才的岗位来看，多数是用工单位的中层管理岗位”。这些人才租赁（劳务派遣）都是临时性的，即“短期出租、晚间出租、

32、双休日出租、按钟点出租、项目出租等”，而且是真正意义上的租赁或者派遣“人才”。61990年代，一方面大量农村劳动力进城就业，在各类脏累险差岗位上为城市居民提供廉价服务，另一方面，农民工进城就业，加剧了城市居民的就业矛盾，也加大了城市治理成本，一些大中城市对农民进城采取了一些限制措施。在这种背景下，为进城农民提供“临时劳动关系”以突破城市限制的劳务派遣机构应运而生。2000年以后，一些地方政府为了拓宽农村富余劳动力的就业渠道，出台政策积极支持劳务派遣机构开展农村劳动力的劳务输出业务，有些甚至出台了奖励政策。例如，北京市朝阳区政府出台如下政策：“各街道、地区办事处（乡政府）成立的劳务派遣组织，每招

33、用一名我区农村富余劳动力，且签订1年及以上期限劳动合同、办理招聘备案手续、并按照规定缴纳各项社会保险后，可享受社会保险补贴和一次性奖励。具体标准为：（1）社会保险补贴：对劳务派遣组织缴费部分给予每人每年1000元补贴。（2）一次性奖励：对于在社会单位新开发的就业岗位每成功派遣1名农村富余劳动力，给予劳务派遣组织100元奖励”。7在2000年前后的国企改制中，劳务派遣成为处理下岗职工的一项重要措施，许多国有企业、事业单位都开始大量使用劳务派遣工。他们一方面让职工下岗与劳务派遣公司签订劳动合同，然后再派遣到本企业上班（俗称“逆向劳务派遣”）；另一方面又直接招募劳务派遣工，以弥补大量职工下岗后的劳动

34、力不足。通过这种方式，企业“改革”了终身职业保障，用廉价的劳务派遣工替代了“铁饭碗”传统工人（置换职工身份）。很快，劳务派遣就取得了突破性进展，它不再局限于国有企业和事业单位，而是扩展到了所有类型的企业、事业单位甚至国家机关，2004年，其人数达到2500万人。8此外，地方政府还利用劳务派遣解决城镇新增劳动力就业和大中专毕业生就业问题。本来，我国劳务派遣立法的本意是要规范并限制这种用工形式，让其作为传统劳动关系的一种补充，但是，因为平衡利益关系造成了劳动合同法的重大缺陷，这直接引发并导致劳务派遣在劳动合同法实施前后“井喷”，并遍地泛滥至今。1 沈阳市财贸金融工会的调查显示，沈阳市金融系统劳务派

35、遣工收入只相当于正式职工收入的1/3或1/4。（凤凰网：调查称50%劳务派遣工对工资表示“不满意”，凤凰网财经/财经滚动新闻，2010年12月27日，网址：2 广州市人才资源租赁中心、广州市人事管理与人才开发研究所联合课题组：广州人才租赁发展报告，2002年12月，引自人才强市之路（江云主编，中国广播电视出版社（北京），2004年版）。3 全国人大常委会：中华人民共和国劳动合同法，2007年6月29日通过，2008年1月1日施行。4 我国法律规定，连续工作满10年或连续订立2次固定期限劳动合同的劳动者，有权要求签订“无固定期限劳动合同”。5 记者马健：王君伟：劳务派遣市场亟需规范 相关法规尽早

36、出台，中国网/新闻中心， 2011年4月14日。6 广州市人才资源租赁中心、广州市人事管理与人才开发研究所联合课题组：广州人才租赁发展报告，2002年12月，引自人才强市之路（江云主编，中国广播电视出版社（北京），2004年版）。7 北京市朝阳区：朝阳区鼓励劳务派遣组织招用农村富余劳动力暂行办法，朝劳社发200420号，2004年1月1日实行。8 潘毅、邓韵雪：劳务派遣制度改革进行时，南风窗，2011年第6期，2011年3月9日出版。三、发达国家规范劳务派遣用工有不少人认为，劳务派遣的出现和发展是世界大趋势，我国现阶段劳务派遣的盛行，是顺应世界潮流。其实，这种“见解”或者是一种别有用心的“炒作

37、”，或者是因为上述“炒作”而产生的似是而非的偏见，而“偏见比无知离真理更远”。1、 劳务派遣由非法到合法的历史过程据说，劳务派遣起源于1920年代的美国。当时，美国人萨缪尔沃克曼（Samuel Workman）创立了人力租赁（Rented-help）的业务模式，他雇用一批已婚妇女，将她们租赁给企业，让企业可以应付临时或短期的劳动力需求。此后40年，劳务派遣作为一种新的用工形式，在欧美国家逐渐发展起来，1990年代以后其发展明显加速，并扩展到了欧美以外的其它一些国家。1历史地看，劳务派遣在各主要发达国家的发展都经历了一个从非法到合法的过程。由于历史上劳动力中介机构盘剥劳动者的劣迹遍布全球，因此，

38、大多数国家早年都禁止营利性的私人劳动力中介机构，而提倡由政府组织的非营利的职业介绍。2 在此背景下，1970年代以前，大多数西方国家都将劳务派遣单位视为营利性职业介绍机构而予以禁止。第17届国际劳工大会通过的1933年收费职业介绍所公约（第34号公约）规定，“凡批准了该公约的成员国，应当在三年内取缔以营利为目的的收费职业介绍所”。1949年，国际劳工组织的态度有所缓和，第32届国际劳工大会通过的1949年收费职业介绍所公约（修订）（第96号公约）将逐步取消还是进行规制的选择权交给各成员国，而实际上，大多数成员国选择了取消营利性收费职业介绍机构的做法。31980年代以来，随着劳动力供不应求和经济

39、全球化的发展，西方发达国家出现了劳动关系多样化、非典型化和非标准化的发展趋势，劳务派遣、临时工作、电传工作、非全日制工作等新兴工作形态逐渐兴起。在此背景下，应各国提高劳动者就业弹性的要求，1997年，第85届国际劳工大会通过了1997年私营就业机构公约（第181号公约），首次承认了劳务派遣机构的合法地位，同时也为各成员国对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架。在总体上，“第181号公约”要求成员国政府（通过法律和惯例）对劳务派遣机构严格监管：（1）对劳务派遣机构实行许可或认证制度；（2）限制其业务范围，即禁止它为某些经济部门、行业或岗位提供劳务派遣；（3）切实保护劳工的所有权益（列举了包括

40、工资待遇、工作条件、社会保障、劳动保护、事故或职业病赔偿和生育保护在内的10项需要保护的权益）；（4）为劳务派遣机构和用工单位具体分派各自的雇主责任；（5）禁止以任何形式向劳动者收费。4国际劳工组织是联合国制定国际劳动规范的专门机构，旨在促进社会公正和国际公认的人权和劳工权益。它以公约和建议书的形式制定国际劳工标准，以确定劳工基本权益的最低标准。其中，相关公约是国际条约，以出席国际劳工大会2/3以上成员国代表表决通过的方式制定。此后，可由成员国在任何时间履行批准手续，即对该国产生法律约束力；对不批准的国家无约束力。相关建议书以同样方式制定，但无需批准，其作用是供成员国在相关领域制定国家政策和法

41、律、法规时参考。2、 劳务派遣在发达国家“兴起”的历史原因1980年代欧盟等发达国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对境外劳动力的需求急剧增加。但是，由于这些国家实行高福利，它们显然不愿意承担大量移民所带来的沉重福利负担，于是，跨境劳务派遣就成了一个现实的解决途径。它既满足了本国劳动力需求，又不会增加本国福利体系负担，甚至还降低了本国劳动力成本。因为，被派遣劳动者的工资福利水平一般都低于用工单位的正式员工，并且，大都不享有正式员工所享有的养老、医疗保险和带薪休假等福利。另一方面，劳务派遣也是应它们国内一部分劳动者灵活就业的需要而产生。对于它们国内劳动者来说，由于社会保障全面且规范，就业方式

42、不会直接影响他们这方面的基本权利，所以他们更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。在欧美的被派遣劳动者中，有10%左右是自由职业者、自雇人员、退休人员和已有长期雇佣关系的劳动者，他们从事被派遣劳动是为了获得一份额外的收入；另有10%15%左右的被派遣劳动者是出于各种原因而暂时不想从事长期全职工作的劳动者；也有大学毕业生因为缺少工作经历而选择被派遣劳动作为过渡就业，为长期就业作准备。5自雇，又称自雇人员，也就是自己雇佣自己。有些自雇人员是自由职业者，例如，个体出租车司机、私人医生、小贩、居家就业者等。而小公司小商店的老板也是自雇人员，但他们不算是自由职业者。（维基百科）当然，对于它们的国内企业来

43、说，劳务派遣主要是为了解决临时和短期用工需求，以满足其灵活用工和弹性用工的要求。正因为存在劳动力供不应求的背景，所以，欧盟等发达国家对劳务派遣的态度有一个从全面禁止到确认合法但从严规制的过程。3、 将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内虽然劳务派遣能够满足用工单位弹性灵活用工、主要是临时性用工的需要，但是，劳务派遣客观上模糊了劳动者与雇主的劳动关系，容易为用工单位恶意逃避法定用工义务所利用，因此，为了避免用工单位滥用劳务派遣，避免劳务派遣冲击甚至取代标准用工形式（即用工单位长期直接正式雇佣劳动者的用工形式），欧盟各国、美国和日本等发达国家都将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，仅仅让其充当标准用

44、工形式之外的一种补充形式。例如，在欧盟的法律文件中，劳务派遣被称为“临时中介工作”（Temporary Agency Work），指的是职业介绍机构将劳动者派遣到企业从事临时工作而发生的法律关系。美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣”（Temporary employment）或“不确定工作”（Contingent Work）的一种形式，它们通常是“企业在特定时间、特定地点，因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”。韩国将劳务派遣时间限定为1年；若经派遣单位、用工单位和劳动者三方同意，最多可以延长至2年；若超过2年时限，视为劳动者被用工单位正式雇佣。6日本2003年修

45、订的劳工派遣法对劳务派遣期限的规定如下：（1）在需要职业知识技能和经验、有某种特殊性、企业开办或业务调整所产生的临时性用工需求、替代休假工人等业务岗位上使用劳务派遣“不得超过派遣可能期限”。这里有两种情况，一是用工单位的上述临时性用工时间都不会很长，二是“需要职业知识、技能和经验”的岗位作为较长时间使用劳务派遣的特例。例如，用工单位实施某项工程需要某项专业技术服务的时间也许是3、5年，为了不至于中断这一服务，允许用工单位在此期间内、在该岗位上连续使用同一劳务派遣工。（2）除上述业务岗位外，其它劳务派遣期限均为1年。（3）用工单位想在同一业务岗位上连续13年使用劳务派遣工，应事先确定具体期限，并

46、且需要“过半数”劳工同意。（4）用工单位连续使用劳务派遣工超过1年，便负有“立即雇佣之努力义务”，其条件是，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。7 法国劳动法典规定，劳务派遣只能适用于临时性工作岗位，这些岗位包括替代缺勤休假劳动者的工作，企业临时增加的工作，具有季节性特点的工作。派遣期限一般最长为6个月，紧急和特殊情况9个月，向国外派遣最长为24个月。同时规定，在长期性、持续性工作岗位上禁止使用劳务派遣，如有违反，将面临刑事责任（累犯处6个月监禁，并处7500欧元罚金）和民事责任（即法律认定被派遣劳动者与派遣企业签定了无固

47、定期限劳动合同）。84、 各国劳务派遣用工比例都很小历史资料显示，随着劳动力供不应求和用工多样化的发展，各国劳务派遣从非法到合法，再从严格规制到逐渐放宽，但总体上，仍然保持了相对谨慎的态度，并尽力避免劳务派遣冲击和破坏通常的标准用工形式。不过，各国法律始终宽严不一。例如，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳务派遣；美国、德国、法国，仅允许在专业性、服务性以及特殊工作等临时性或季节性岗位小批量使用劳务派遣，而不允许在传统制造业使用劳务派遣；9 韩国以需要专业知识、技术或经验为必要条件，将劳务派遣用工限定在26个行业岗位。10在日本，1947年的职业安定法严格禁止劳务派遣，1986年的劳工派遣法首次承认了劳务派遣的合法性，此后该法被多次修订。该法最先采取“列举许可行业”的方式限定劳务派遣准入行业，最初允许16个行业，1996年允许的行业范围扩大到26个，同时，除了港口运输业、建筑业和安全保障业以外，其它行业也允许使用劳务派遣工去替代休产假、照顾孩子