论罪刑平衡原则的历史嬗变.docx

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1、论罪刑平衡原则的历史嬗变论罪刑平衡原则的历史嬗变诗琪因而，报应刑与复仇习惯容易被混淆。但是，报应之取代复仇标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位，是理性正义亦即法的正义对野蛮正义的扬弃。报应是国家运用刑罚对犯进行报复一种法定权利，在有关刑罚根据的诸学讲中，报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺的一种。3它是新兴资产阶级上升时期所提倡的刑罚论，由古典学派所主张，因对罪刑擅断的否认和对罪刑平衡的首倡而具有里程碑的意义。报应刑论者以为犯罪是刑罚的绝对原因，刑罚是犯罪的必然结果。刑罚惩罚的是已然的客观的犯罪行为及其所造成的恶果，这种惩罚的经过只要使刑罚与这种已然的客观犯罪行为相平衡原则，才能使

2、社会正义得以实现，这就是最初的罪刑一元平衡。也就是讲，报应刑论立足于公平而主张罪刑平衡，以为刑罚的价值在于正义的实现。在近代刑罚思想史上，报应由经过等害报复4到等价报应的裂变。报应论的代表人物之一康德是等害报复论的首倡者，他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。按他的廉洁，便是假如你偷了别人的东西，你就是偷你本人的东西，假如你打了别人，你就是打了你本人;假如你杀了别人，你就杀了你本人。5他以为，犯罪是具有自由意志的人施行的违背理性的绝对命令的行为，刑罚是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的惩罚和报应，是理性的当然要求。正义如同天平，按照刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的动的反动。只要按

3、照同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加予罪犯的痛苦与犯罪加予被害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的平衡。6康德主张报应之刑与已然之罪的绝对等同，这与不受任何限制的罪刑擅断，严刑苛罚相比具有一定历史进步性与合理性。但是其不合理也在于：首先，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而刑罚的种类不是无限的，试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同，是一种可望不可及的选择。其次，犯罪的严重性不仅表现为客观危害而且还表现为主观恶性，将对犯罪的严重性评价仅限于对其外在的表现形式或损害形态的认识，而不顾其内在的主观恶性的大小，必然有失公正。例如对成心杀人与过夫致死同处死刑，这只求

4、刑罚与犯罪在客观迫害形态上的等同，不求刑罚与犯罪的主观恶性的相对应，与基于公正而生的社会价值标准相悖。等害报复论对刑罚公正的追求的合理性决定了其精神的可取性，而其所确定的刑罚公正的标准的不合理性又决定了其标准的不可取性。这就注定了它之被扬弃的必然性。报应刑论的另一代表人物黑格尔，正是对等害报复论的扬弃中，构建了被奉为近当代报应论之精华的等价报应论。黑格尔以为，刑罚是对犯罪的否认评价，刑罚对犯罪的否认评价的质与量应该与犯罪的质与量相等同;这种等同不是两者在外在形式或损害形态上的等同，而是两者内在价值的等同，即作为否认评价的栽体的刑罚在能否发动上与犯罪的有无相对应(质的等同)以及作为否认评价栽体的

5、刑罚在所分配的轻重上与犯罪的轻重相等同(量的等同)。由此可见，黑格尔不但继承了康德的刑从罪生的因果报应思想，而且以刑罚等价的命题取代了康德的刑罚等害的命题。犯罪的形态固然是无限的，但是它的严重性是能够衡量的，而有限的刑罚在严厉性程度上也是能够衡量的，因而，在两者之间追求轻重的对应，具有可行性。同时，由于犯罪的严重性是对犯罪的主客观因素的综合评价，而不是对客观危害形态的单一反映，因而，等价报应论也克制了等害报复论只以犯罪的客观危害形态决定刑罚的片面性。正是如此，在近当代，等价报应论始终被视为报应论之至尊，即便在现代，绝大部分报应论者对报应的理解也未能越出黑格尔式的等价报应的雷池多远。8但是黑格尔

6、的等价报应论仍然带有等害报复论的某种残余，他反对以犯罪之害决定刑罚的形态，而在反对废除死刑时却又以等害作为论据，即在以犯罪的严重性为内容的抽象的犯罪价值标准中，不包括杀人，而在其以刑罚的严厉性为内容的抽象的刑罚价值标准中，也不包括死刑，与此相对应，黑格尔的刑罪等价并非彻底的等价论。19世纪末20世纪初，实证主义刑罚学崛起，报应论逐步失宠。自20世纪中期，人们又开场重新认识报应论的本来面目，并在继承古典报应论的精华的基础上，从新兴的哲学理论中汲取时代的营养，构建具有时代精神的报应学讲，具有代表性的是美国刑罚学家赫希的该当论。9在1976年，他代表美国监禁研究委员会出版了（正义的实现刑之选择）一书

7、，对该当性理论作了深化的阐述。这种理论流行于英国国家。该现代的代言人赫希以为，犯罪是一种错误行为，谴责错误行为是一种普通的道德标准，因而犯罪具有应受谴责性;刑罚作为对犯罪这样一种错误的反响，必须具有谴责性;不同的犯罪因严重性不同而在应受谴责性的程度上互不一样，而作谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性不同而谴责性不同，根据公正的要求，对错误的谴责程度应与错误的应受谴责性程度相当，因而，作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象的犯罪的严重性相当。该当论在主张刑罚是对已然的犯罪的回首，刑罚的轻重应该取限于犯罪的轻重方面，与传统报应论颇为类似，因而，它在很多情况下仍被称为报应论。但是该当论与报应论有

8、着本质性的区别。从赫希的理论来看，该当论在下面方面发展了传统报应论：首先，该当论明确主张刑罚具有预防目的。赫希以为，犯罪具有危害性与应受谴责性，由于有害，并且是一种错误，因而是应受社会谴责的。刑罚有硬件与软件，硬件是严厉的处理的适用，亦即给犯罪人造成剥夺与痛苦，软件是谴责的施加，亦即表达对犯罪的否认。刑罚之所以有要有硬件，是由于只要痛苦的威吓才能遏制犯罪的发生。刑罚之所以要有软件，是由于对错误的谴责是道德的必然要求，该当论明确主张应有预防犯罪的目的，而只是强调不能以预防犯罪的需要为由，对犯罪人适用不该当的亦即超出与其犯罪行为的应受谴责性相平衡的刑罚。其次，该当论不以害害相报为理念。传统报应论是

9、对刑罚等价的必要性的论证在于，犯罪是一种恶害，刑罚亦给犯罪人以损害，刑罚之害与犯罪之害相当，构成一种害害相抵，正义因而而得到回复。赫希以为，很多犯罪并不给施行者带来利益。刑罚也不像补偿，它不恢复错误行为所毁坏的社会利益，正因而，他才未再从害害相应、恢复利益平衡的角度而是转向从预防犯罪的角度解释刑罚为何须具备给人以损害与痛苦的特性。最后，该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化，根据该现代，作为刑罚之分配基准的是犯罪的严重性，而严重性以不同犯罪的危害与应受谴责性的大小为统一的抽象的评价标准，作为刑罚之分配的内容的是刑罚的严厉性，而严厉性以不同刑罚的轻重为统一的抽象的评价标准，因而，刑与罪之间的平衡纯

10、系刑量对罪量的平衡，在这种完全抽象化了平衡中，不同犯罪所侵犯的权益的性质只因影响罪量的轻重而影响刑量的轻重，而不直接决定所分配的刑罚的种类。这样，死刑的废除并不会导致对杀人罪的无所谓等价的刑罚可分配。10假设杀人罪的轻重排序高于其他犯罪，即它一旦被定为最严重的犯罪，那么，只要对它所分配的是重于其他犯罪的刑罚最高的刑罚，它的刑序与罪序之间便是对应与平衡的。从康德到黑格尔再到赫希，报应论之由等害到等价再到该当的嬗变历史，本身便是报应论者对刑罚的平衡性的标准的不断探求的历史，而且，作为这种不断探求的结果，平衡性的标准也渐趋合理。黑格尔的等价论相对于康德的等害论的合理性不言自明，而赫希以该当论为基础提

11、出的刑罚相当的标准，较之黑格尔的等价标准不但更为合理而且更具有可操作性。报应刑论的罪刑平衡顺应了人类本身的报应情感，知足了人们以公平与正义的渴望，报应刑论是一种客观主义刑法理论，它的罪刑平衡表现的是犯罪对刑罚的本能制约，它要求刑罚应该以犯罪为限度，是一元的罪刑平衡。它的意义在于：(1)使国家刑罚权发动的根据只能依靠于已经发生的犯罪事实，进而到达了限制国家刑罚权的任意行使以及刑及无辜的目的;(2)由于犯罪在前，刑罚在后，给人们提供了一种警告，能够加强守法观念，威慑社会上潜在的犯罪分子，起到预防作用;(3)刑罚的量被限制在已发生的犯罪行为及危害后果范围内，这是与罪刑擅断的本质区别，也是人类迈向法治

12、的标志。二、一般预防论的罪刑平衡原则一般预防论是刑事古典学派的一个分支，又称为规范功利主义，它的产生晚于报应论，但自问世以来，对刑法实践有着不可替代的影响。尽管在个别预防论盛行时期曾被冷落，但在现代，随着个别预防论的衰落，一体论的兴起，又重新焕发出新的生命力。在中西方刑罚思想史上，一般预防论曾经历了重刑威吓论、古典功利论、多元遏制论的发展演变，其中，重刑威吓论在中国可追溯到春秋战国时期，法家之代表人物商鞅与韩非所力主的重刑威吓论，便是一般预防论的初始形态。商鞅以为，去奸之本，莫深如严刑，禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民，国无刑民，故曰明刑不戮。显然，商鞅不但主张重刑威吓是

13、刑罚的目的，而且希冀通过重刑消灭犯罪而到达以刑去刑的境界。11韩非也主张刑罚重在杀一儆百的威吓。在西方，自古希腊以来不乏类似中国的商鞅的威吓刑论者，古希腊执政宫德拉古将重刑威吓奉为其立法的掼，英国哲学家裴利以为，由是与威吓的目的相适应亦即只要是符合威吓的刑罚，都是正当的刑罚。重刑威吓论奠基于对刑罚之遏制犯罪的功能的揭示之上，标示着人的主观能动性已为人类所认识，这是人类认识论史上的一大飞跃，同时，它又蕴含着对刑罚效果的追求，这与只求惩罚不求效果的同害报复相比，具有进步性。但是，重刑威吓论也有其不合理性，由于在观念上，刑罚越严酷，威慑力越大，这必然容易造成罪刑擅断，刑及无辜。启蒙时代，一般预防论转

14、向以立法威吓为核心的古典功利论，代表人物有贝卡里亚、边沁等。严格讲来，贝卡里亚、边沁并非单纯的一般预防，将一般预防作为刑罚的主要目的。他们以为，刑罚之所以存在，并不仅仅在于它能知足抽象的社会报应观念，刑罚的价值在于追求一定的功利效果，犯罪是恶果，刑罚亦是一种恶害，但刑罚之恶能够防止犯罪之恶，刑罚既可预防犯罪人再次犯罪，又可规诫其别人不要重蹈覆辙。12罪刑擅断是重刑威吓时代的一个鲜明特征，古典功利论反对罪刑擅断而强调罪刑法定。贝卡里亚力主罪刑法定，以为只要法律才能为犯罪规定刑罚，只要代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。13从此看出，古典功利论因主张立法威吓，反对罪刑擅断，

15、而构成重刑威吓论的扬弃。与重刑威吓论的只求效果相比，古典功利论更重视效益，它以为刑罚应该以遏制犯罪为必要，也只能以遏制犯罪为限度，不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罚都是不正当的，进而将刑罚的效益作为刑罚的决定者。贝卡里亚以为，犯罪对社会造成的危害越大，促使人们犯罪的气力越强，制止人们犯罪的手段应应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称，14一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。15与贝卡里亚相比，边沁明确地把刑罚作为一种损害或者代价，而把刑罚所能收到的效果(遏制犯罪)作为一种收益，强调刑罚的收益必须大于其代价。他以为，所有刑罚都是损害，所有刑罚都是恶根据功利原理，假如它终究应

16、该得到成认，那么，便只要在它有希望排除某种更大的损害的范围内才应得到成认。16贝卡里亚提倡刑罚与犯罪的社会危害程度相平衡，此处的社会危害程度包括犯罪的外部行为及其结果的实害大小外，还包括犯罪的属性。关于罪刑等比相应性的要求，贝氏以为，犯罪由于所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻依次排列的阶梯，因而，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪，轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相结合，17贝卡里亚主张的罪刑平衡为黑格尔提出的罪刑等价在性质上不同，前者以威慑的需要作为确定罪刑关系的尺度，后者则以报应的知足作为确定罪刑关系的指数。18边沁在设计罪刑平衡时，使追求公正的需要让位于追求一般预

17、防目的的功利需要，以为对犯罪惩罚的严厉程度应当与犯罪的诱发力成正比关系。他从功利主义发展，提出了计算罪刑平衡的主要规则：一、刑罚之苦役必须超出犯罪之利。二、刑罚确实定性越小，其严厉性就应该越大。三、当两个罪行相联络时，严重之罪应适用严厉之刑，进而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。四、罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。五、不应该对所有犯罪的相当之罪适用一样之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。19不管是边沁，还是贝卡里亚，都是着眼于功利而推崇罪刑平衡，在他们那里，罪刑平衡只不过是实现这种功利性阻止犯罪发生的手段罢了。自20世界50年代开场，对个别预防论的反思以及对其指导下的刑

18、事实践的不满，导致了一般预防论的复苏，作为一般预防论的形态的多元遏制论应运而生。其代表人物遍及欧美诸国。在美国，帕克与哈格是多元遏制论的力主者。他们在肯定一般预防作为刑罚根据的必要性与正当性的同时，也成认报应作为刑罚的根据的必要性与正当性，在多元遏制论者看来，一般预防并非与报应互不相容的两个概念。正因而，现代一般预防论者几乎无一不是一体论者，他们的主要观点以及对罪刑平衡的主张在后面介绍一体论时述及，在此略为提及。预防论的罪刑平衡表现的是犯罪对刑罚的能动制约，即刑罚不是消极地被犯罪所决定的。它对于犯罪又有一种积极的阻止功能，在犯罪与刑罚的对立当中求得罪刑的平衡。一般预防要求刑罚与遏制一般人犯罪的

19、需要相适应，他们提倡的罪刑等比相应性要求的是刑罚与犯罪的严重性相适应，一般讲来，重罪需要重刑，轻罪只需轻刑即遏制犯罪，但是，遏制一般人犯罪的需要与犯罪的严重性不可同日而语，一般预防需要大的犯罪未必是重罪，一般预防需要小的犯罪也未必是轻罪，由于一般预防的需要不只是受与犯罪的严重性有关的因素而且还受与犯罪无关的因素的影响，如犯罪率高低，治安形势好坏等，也是影响一般预防大小的因素。因而，一般预防论所提倡的罪刑等相比相应，在很大程度上是以刑罚与犯罪的严重性相适应之名行刑罚与一般预防的需要相适应之实。三、个别预防论的罪刑平衡原则刑事古典学派确立的罪刑平衡原则，在19世纪末，随着社会价值观念的变化，遭到了

20、刑事证学派有力挑战。刑事实证学派是在否认刑事古典学派的基础发展起来的。假如讲，刑事古典学派是客观主义刑法理论，那么，刑事实证学派就是主观主义刑法理论，实证学派对犯罪的看法从犯罪行为转向了犯罪人，犯罪本质从社会危害性转换为人身危险性。刑事实证学派主张的个别预防论既因与一般预防论同属于刑罚功利论的范畴而与报应论分庭抗礼，又因注重的不是预防一般人的犯罪而是预防特定的个人犯罪与一般预防论相对立。20个别预防论包括矫正论与剥夺犯罪能力论，以及综合论，作为独树一帜的的刑罚根据论，其思想源头几乎与一般预防论同样长远。中国在周代就有了将犯罪者收押于类似于仿曰之多愁善感的场所而予以教育的思想，这与西方的改造或矫

21、正论颇为类似。在西方，古希腊哲学家普罗塔戈拉、柏拉图都对个别预防论作过阐述，柏拉图的个别预防论核心在于刑罚能够净化罪犯的心灵，康复其精神健康，进而为近、当代矫正论奠定了思想基础。到了当代，矫正论被作为实证学派奠基人之一的菲利发扬光大成为了一种影响宏大的个别预防论。他以为犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素的共同产物。刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段。21犯罪有如疾病，刑罚是治疗犯罪的药物之一，他将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯与情感犯5类，并主张根据各类犯罪人的特点进行生理、心理与行为等方面的矫治。矫正论以为，刑罚只能适用于有人身危险性且需要运用

22、刑罚予以矫治的犯罪人，而且，刑罚的严厉性应该与矫正的需要相适应，当犯罪人的人身危险性消除时，刑罚应该随之解除，而在其人身危险性持续期间，刑罚也应该持续。个别预防论的另一分支剥夺犯罪能力论在近代早于矫正论而被理论化。贝卡里亚虽是一般预防主义者，但是，他论及了作为个别预防的重要手段的剥夺犯罪能力功能。他不但将阻止罪犯再重新损害公民作为刑罚的目的之一，22而且肯定了剥夺再犯能力是实现刑罚的这一个别预防目的的重要途径。实证学派的另一位代表人物龙布罗梭以为，犯罪是遗传与生理因素的必然产物，刑罚应以剥夺犯罪人现犯罪的能力，使之不再犯罪为目的。从剥夺犯罪能力的刑罚目的论出发，他提出，对于未犯罪但有犯罪倾向的

23、人实行保安处分，即预先使之与社会隔离，对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施来去除犯罪的动因，将危险性很大的人放逐荒岛、终身监禁乃至处死。立足于剥夺犯罪能力论，刑罚的严厉性程度应该取决于犯罪人的人身危险性大小，即处刑与否及其轻重只能取决于犯罪人的危险性格或其人身危险性。23李斯特是融矫正与剥夺犯罪能力于一身的综合论者，在他看来，犯罪既是一个自然而必然的疾病经过，又是犯罪人的本性与外界环境交互影响的产物，他主张矫治能够矫治者，不可矫治者不使为害，这是其矫正与剥夺犯罪能力论并重的个别预防论思想的高度概括。在个别预防论中，无论是矫正论、剥夺犯罪能力论，还是二者并重的综合论，无不是将人身危

24、险性作为刑罚的出发点。所不同的仅在于，矫正论人向危险性的假定中推出的是运用刑罚对特定的个人予以教育，矫正与改造的必要性;剥夺犯罪能力论则从这一假定中得出了运用刑罚阻止人身危险性外化为危害行为的必要性：综合论由此得出的结论是，对能够矫正的具有人身危险性者有必要予以教育、矫正与改造，而对不可矫正的具有人身危险性者有必要予以剥夺犯罪能力。24由此看出，人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否，人身危险性的性质与大小应该裁量的刑罚和保安处分的性质与份量。人身危险性作为刑罚根据确实立，完成了刑事古典学派的刑罚一般化到刑事实证学派的刑罚个别化的转变。但是人身危险性至今没有一个明晰而明确的定义。龙布罗梭以为，人

25、身危险性是指天生的犯罪倾向性;加洛法罗以为，人身危险性就是罪犯与社会的不适应性，总之，它是一个预测的，定位于将来的前瞻性的概念，怎样准确测定哪些犯罪人有再犯不可能，其人身危险性有多大以及人身危险性在什么情况下才消失?也就是讲，人身危险性是一个较难预测的指数，刑罚的份量以此为根据可操作性不大。以人身危险性为重心的刑事实证学派对于罪刑平衡的认识不同于刑事古典学派。他们摒弃了刑事古典学派中报应论所主张的刑罚与已然之已然相平衡和一般预防论主张的刑罚与初犯可能相平衡的内容，而主张刑罚与再犯可能相适应的罪刑平衡。刑事古典学派确立罪刑平衡根据的是一种客观标准，即刑罚与犯罪的客观因素(行为及其结果)相适应。这

26、种客观标准强调的是行为的危险而非行为人的危险。(行为危险是指施行之行为有发生结果之可能性;行为人危险则指行为人有施行犯罪行为之可能性)。25刑事实证学派确立罪刑平衡是一种主观标准，即刑罚应当同犯罪人的人身危险性相适应，由于人身危险主要是指通过犯罪的各种人身特征表现于外的再犯可能性，而这种再犯可能性只能根据犯罪的客观情形加以推断，所以是罪刑平衡的主观标准。笔者以为，这种主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应的罪刑平衡，从本质上讲是刑罚个别化。四、一体论的罪刑平衡原则报应论、一般预防论与个别预防论从不同的角度来界定刑罚之间的关系，选择各自的刑罚平衡性的标准，它们都具有一定的合理性，但又都具有或此或彼的

27、局限性与片面性。有鉴于此，现代西方学者在对诸种理论的扬弃、整合中构成了融报应与预防为一炉的刑罚一体论，但是，不同的一体论者在为什么要与如何将两者相结合问题上所持主张各异，进而构成了不同的一体论或称折衷论形式。德国学者迈耶根据刑事活动的阶段性讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定(立法阶段)、刑的量定(审讯阶段)与行刑(执行阶段)三个阶段，并以为，在刑的规定阶段，刑罚的根据是报应，即立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑，具有报应的意义在刑的量定阶段，刑罚的根据是维护法，即法官审讯时对行为人能否构成犯罪予以确定和量定刑罚，具有维护法律的规定与尊严的意义在刑罚的执行阶段，刑罚的根据是个

28、别预防，亦即行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造，使之复归社会，具有预防意义。因而，迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据，行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论，他将这一理论称之为分配理论。在英语国度，影响最大的一体论者是哈特，他提出了一种较为复杂的一体论形式。27哈特以为，讨论刑罚的根据，首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。前者是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度，刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应给其多重的刑罚。刑罚的一般正当目的是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪，是为了向社会宣告，不得施行这些行为，并确保少发生这

29、样的行为。这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。28即刑法的目的在于禁止与减少犯罪。刑法规范的适用、包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚，是属于刑罚之分配的范畴。哈特虽以为刑罚的一般正当根据是功利，但主张报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义，即刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。哈特以为，只要以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。在刑罚的分配问题上，他不是持绝对的报应论，以为对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚，而不应排挤特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚，即在刑罚能否施加的问题上，按报应要求只将刑罚施加于有罪者，避免基于

30、功利的要求而可能出现刑及无辜，但是，当预防犯罪不需要发动刑罚时，能够不按报应的要求发动刑罚;在施加多重的刑罚问题上，要按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度，但能够根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚。在哈特的一体论中，决定哪些行为应作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防，决定刑罚应在什么条件下发动与所分配的刑罚的份量的主要根据是报应，但一般预防与个别预防能够作为免除刑罚发动与减轻所分配的刑罚分量的根据。29美国学者帕克提出了报应限制功利形式，在他的一体论中，一般预防与报应决定着刑罚的发动与否，其互相间构成一种被限制的关系，个别预防对刑罚

31、的发动与否不产生影响，但影响刑罚的分配量。由于篇幅所限，对于帕克的一体论形式不具体介绍，对于其他一些形式也不逐一介绍。总之，不同的一体论者在报应与功利应该统一的某些问题上达成共鸣，但是他们在报应与功利应该怎样统一问题上远未完全一致。固然如此，自20世纪60年代末期开场，一体论逐步成为了刑事实践的指南，给予了刑事立法和司法实践以宏大的影响。表如今立法上的影响包括：(一)刑罚目的多元化。在个别预防论占统治地位时的刑事立法只确认了个别预防的目的，至于一般预防与报应，则没有任何地位。受一体论的影响，英国内务部1977年发布的工作报告（刑事司法评论）固然仍将个别预防作为刑罚的目的之一，但不但不再将其作为

32、刑罚的唯一目的，而是将其作为了刑罚最次要的目的。美国1972年版（示范量刑法）还明确规定，刑罚不得以复仇与报应为根据，而在此后不久的美国联邦刑法改革草案之一中，刑国的目的便成了该当、遏制犯罪、剥夺犯罪能力与康复，进而将该当(报应)列为了刑罚的第一目的，而且将遏制亦即一般预防作为了比个别预防更为优先的刑罚目的。1996年俄罗斯刑法典第43条规定，适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人与预防新的犯罪发生。在这条规定中，报应、个别预防与一般预防均被作为刑罚的目的行为得到了认可。(二)罚刑法定化。在个别预防论指导下，罪刑法定原则被抛弃，然而，报应强调法律是正义的栽体与判定正义与否的准则，一般

33、预防要求刑罚具有确定性与通晓性，而法律是使刑罚确定而为众人所通晓的主要途径，因而罪刑法定是报应与一般预防的共同要求。随着一体论的得势，罪刑法定原则重受青睐。(三)罪刑平衡化或罪刑平衡与个别化相折衷。个别预防强调刑罚的份量取决于犯罪人的人身危险性，以刑罚个别化取代罪刑相适应原则。但是，一方面，罪刑相适应是报应论的精华;另一方面，一般预防论也主张罪刑等比平衡是确保一般预防效果实现的前提，因而，随着以报应与一般预防为主要内容的一体论的得热，罪刑相适应原则重新得到了立法上的认可，刑罚个别化原则退居次要地位。1976年修订的芬兰刑法典第六章第一节补充规定，刑罚应该与犯罪所涉及的损害与危险以及在犯罪中所表

34、明的罪犯的罪经过度合理平衡地衡量。1971年修订的瑞士刑法典第63条规定，法官依行为人之罪责量刑。这是报应限制功利的一体论形式立法上的反响。1976年修订的德国刑法典第46条规定，犯罪的罪过(程度)应该是衡量判决的基础。但是，判决也应该考虑行为人将来的生活与行为的影响。五、一体论在中国的发展及其主张的罪刑平衡我国刑法学者提出了刑罚目的二元论，即刑罚的目的是报应和预防的辩证统一。犯罪具有双重的属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性;作为未然之罪，它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。从这个意义上讲，犯罪是社会危害性与人身危险性的统一，这就是犯罪本质的二元

35、论。立足于此，刑罚作为犯罪的扬弃，其功能应当是具有相应的二元性;刑罚之于已然之罪，表现为惩罚;刑罚之于未然之罪，表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚同化，当然也具有二元性：惩罚之功能表现为报应，教育之功能表现为预防。30刑罚目的中的报应与预防具有对立统一的辩证关系。两者的对立表如今：报应要求刑罚以已然之罪为根据，而预防要求刑罚以未然之罪为基础。但是，报应与预防又具有内在的同一性：(1)报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目的共同服务于刑法的根本任务逐一维护社会法律秩序，保障社会公共安全，以实现国家的政治统治。(2)一般情况下，报应和功利具有一样或近似的刑罚定量标准。根据对已然之罪的报应

36、要求，犯罪的社会危害程序应当成为决定刑罚轻重的客观标准，在当代刑法学中的社会危害性并不仅仅限于于犯罪对社会造成的客观危害，而且也体现了行为人的主观恶性。刑罚轻重应与犯罪的体现主观和客观相结合的社会危害性程度构成对等或对称的关系。根据对未然之罪的预防需要，犯罪分子的犯罪可能性是决定刑罚轻重的主要根据。犯罪可能性实际上就是实证学派津津乐道的人身危险性，人身危险性不是空穴来风，其栽体是行为人特定的行为，正是通过行为的中介，人身危险性和社会危害性才发生了联络。判定行为人的人身危险性的最主要的根据就是犯罪行为的社会危害性，十分是其中体现的行为人的主观恶性。一般情况下，人身危险性和社会危害性具有内在的统一

37、性，这就决定了报应主义的刑罚定量标准与功利主义的刑罚定量标准同样具有内在的统一性。在社会危害性和人身危险性不一致的非常状态情况下，社会危害性是设定刑罚份量的最主要的根据。在此前提下，由于罪刑相称并不是数学化的绝对相等，而是存在一个相当的可调整区间，在此区间内，则能够根据人身危险性的大小对刑罚份量进行适当的调整，最大限度地到达预防犯罪的功利目的。31(3)刑罚的报应价值和功利目的具有手段和目的的关系。刑罚之功利目的的实现必须以报应作为手段。(同一刑罚能够同时包含知足罪犯的赎罪感、恢复社会公正的报应信息和威慑潜在犯罪者、矫正罪犯的功利内涵)，报应刑罚在包容功利刑罚的同时又能为功利刑罚确定公正而有效

38、地实现刑罚功利目的的合理限度。因而，刑罚的报应价值对于实现刑罚的功利目的具有手段意义。(4)报应的效应涵盖了功利的内容，并且成为其必要前提和基础;公正报应产生的赎罪效应是刑罚特殊预防的必要前提;公正报应产生的强化道德禁忌和社会规范的效果是刑罚一般预防的坚实基础。综上所述，报应和功利存在对立的一面，又存在统一的一面。既然预防和报应能够兼容，又由于西方的诸种一体论各有其合理性，又有一些缺乏之处，对于一体论的重构就存在必要性。在八十年代末，陈兴良先生与邱兴隆先生合著的（罪刑关系论）中提出了的应与功利相结合的一体论刑罚根据论。此论主要观点为：(1)报应是刑罚的公正性所在，功利是刑罚的效益性所依，正当的

39、刑罚应该公正地追求效益，因而，刑罚的正当根据是报应与功利的统一。(2)为了实现报应与功利的统一，施加刑罚的条件应该是刑从罪生与刑需制罪相结合，可施加的刑罚的份量应该受制于刑当其罪与刑足制罪相结合。(3)在立法上，决定什么样的行为应受刑罚惩罚与应受多重的刑罚惩罚时，应以一般预防为主要根据。(4)在审讯中，定罪量刑的主要根据是报应，但定罪量刑是依法进行的，而以一般预防为主要根据，而是量刑应兼顾一般预防与个别预防的需要，进而同时考虑了一般预防与个别预防的指导意义。(5)刑罚的执行以个别预防为主要根据，但行刑又兼顾了报应与一般预防的要求。关于报应与功利怎样整合，多数学者赞同报应限制功利的规则。梁根林先

40、生以为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判定的当代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的根据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态，实现预防犯罪，防卫社会的功利目的的需要。33笔者赞同这种观点。刑罚量的设定，既要回首已然之罪，又要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从惩罚、报应的立场出发，设定与社会危害性相当的刑罚;对于未然之罪，应从预防犯罪的功利立场出发，设定符合消防人身危险性需要的刑罚。但刑罚对未

41、然之罪的预防必须通过对已然之罪的适用刑罚才能发生作用。因而，为知足预防犯罪之需要，只能在报应观念所允许的对已然之罪适用的相当刑罚区间内调整刑罚，使对已然之罪的报应性惩罚和对未然之罪的功早性预防到达和谐统一，从报应的一元平衡到一般预防和个别预防论的一元平衡，再到一体论的二元平衡的发展历史，是刑法学者们对刑罚平衡标准不断探求的历史，今天的平衡由于刑法学者的不懈努力而到达了较为合理的境界，这对于保障个人权利和保护社会秩序都有着特别重要的意义。如何理解罪刑平衡?通俗的解释是重罪重刑、轻罪轻刑，但是，重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个详细的标准，而是一个抽象的标准。笔者以为，一方面，是把所有的犯罪放到一个

42、尺度里面，这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序排一个序列。另一方面，刑罚也一样，将所有的刑罚方法放到一个尺度里面，这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应，就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因而罪刑相适应只提供了一个模糊的而非详细的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该遭到最重的刑罚，不管最重的刑罚是死刑还是无期徒刑，只要把最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪，严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑，讲求次序对等，就是罪刑相适应。参考文献1梁根林.刑法构造论M.北京大学出版社,1998.3

43、52邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.113邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.104我国大多数学者以为康德的报应论是等量报应。邱兴隆以为：康德的等量不是刑量与罪量的对等，而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应，换言之，康德并未将犯罪与刑罚量化，而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因而，与其将康德称为等量报应论者，还不如将其称之为等害报复论者更贴切。笔者以为这种观点有道理，因而本文也称：等害报复。5德康德.法的形而上学原理M.沈叔平译，商务印书馆，1997.1656梁根林.刑罚结论论M.北京大学出版社，1998.367邱兴隆.关于惩罚的

44、哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.178邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.189邱兴隆博士以为，将英语的Deservedness译为该当，而不是采通译功过，原因在于，Deservedness的本意是指让人得到其该得到的报偿。在有关伦理学著作中译本中，被译为工过，可能是获得善恶各得其所之意。但在刑罚学中，Deservedness强调的是作出一种恶的犯罪之所应得的报应，侧重于罪有应得，而几乎不包含善有善报之意。该当一词晚能突出刑罚学术语的特定含义。它与犯罪构成的该当性中的该当不同，犯罪构成的该当性中的该当是从日本文中的汉字直接借用过来，意思是符合，即犯罪构成的符合性。

45、10邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.2511邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.7712马克昌.近代西方刑法学讲史略M.中国检察出版社，1996.4513意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风译，中国大百科全书出版社，1993.1114意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风译，中国大百科全书出版社，1993.6515意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风译，中国大百科全书出版社，1993.4716转引自邱兴隆.关于惩罚哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.8417意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风译，中国大百科全书出版社，1993.6618陈兴良.刑法的人性基础M.中国方正出版社，1999.5719陈兴良.刑法的价值基础M.中国人民大学出版社，1998.60920邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.15821意菲利著.犯罪社会学M.郭建安译，中国人民公安大学出版社，1990.1422意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风译，中国大百科全书出版社，1993.4223马克昌.近代西方刑法学讲史略M.中国检察出版社，1996.15324邱兴隆，关于惩罚的哲学刑罚根据论M.法律出版社，2000.196法学理论论文