浅谈宪法司法化再考虑.docx

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1、浅谈宪法司法化再考虑浅谈宪法司法化再考虑论文关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化论文摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开场，从解决宪法权利受私权侵犯开场，逐步建立起宪法的司法审查机制。一、引言宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法只要获得司法化之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的最高法或根本法

2、换言之，宪法效力才能真正的体现出来。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2020年12月8日以已停止适用为理由，废止了（最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利能否应当承当民事责任的批复）(法释字200125号)，该决定自2020年l2月24日起施行。紧接着华东政法大学童之伟教授在（中国法学）2020年第6期撰文（宪法适用应遵循宪法本身规定的途径），以宪法施行、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法司法实践进行评析。以为宪法司法适用在我国没有宪法根据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景。并最终得出我国宪法的适用应

3、该走最高权利机关立法适用和监督适用的途径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权利机关的宪法适用，同时消解宪法司法化这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。怎样看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直讨论的宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。二、宪法适用的辨识童教授在他的文章中指出：宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是由于我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其互相关系。理JlIfH关的基本概念并符合逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大

4、课题的学理基础。因而，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的众多偏颇。1宪法的适用的界定狭义上的宪法的适用是指特定国家机关，按照法定程序，详细的适用宪法处理违宪案件的专门活动。从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称行宪。宪法的适用从广义上讲是指宪法在实际生活中的运用，它主要体如今下面几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干涉。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干涉。另一

5、方面则指国家司法机关对宪法施行的干涉。对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从下面三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律受权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理详细事务的经过中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的详细事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者讲最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用能够作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体按照法律程序，运用宪法处理详细事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行

6、政适用及司法适用。狭义的宪法适用仅指宪法的司法适用，当然有学者主张宪法不能在司法经过中适用，这是我们在后文要讨论的内容。2宪法适用与宪法遵守的辨析反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的宪法司法化的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟怎样区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授以为，遵守宪法与适用宪法的区别表如今众多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因此遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法受权的国家机关，因此适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被

7、动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理详细问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的详细规定处理详细问题或裁断详细争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对（中国宪法司法化：案例评析）中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了较多、较少、较多、一般、往往、通常六个这样模糊的修饰词

8、。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。根据学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人按照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承当义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违背宪法而言，不违犯宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从下面几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律受权的专门机关。(2)在宪法的

9、适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个经过，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。由于遵守宪法是根据宪法而为一定行为，相对于整个活动经过来讲，并没有处理详细的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的（中国宪法司法化：案例评析）的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律根据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出如今法院判决书中的讲理部分，来分析双方当事人提出的权利主张能否有宪法根据；第三种是直接出如今

10、判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律根据来主张本人的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准老师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了（中华人民共和国宪法）所规定的公民的劳动权，是详细的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此详细行政行为进行司法审查。该案在讲理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对详细的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个经过，而不是一个判决结

11、果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的经过中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法介入了这一活动经过；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于详细事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体能否根据宪法来规范本身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为经过中能否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。理顺了这些知识后，根据我国

12、现行国家制度的运作形式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。三、关于宪法司法适用的几点考虑第一，树立宪法适用与宪法遵守的区分意识不能否认宪法司法适用的理论和实践基础。从理论上讲，宪法的司法适用是宪法本身的要求。法院适用宪法不仅与我国现行宪法制度不相抵触，而且是施行宪法、维护宪法权威的基本要求也是宪法本身的要求。对于宪法第126条和131条规定，人民法院按照法律规定独立行使审讯权，人民检察院根据法律规定独立行使检查权中的按照法律规定的法律能否包括宪法，其实是一个宪法解释的问题。这种解释只要有权机关才能作出，其他任何个人或机关都不能做出当然的解释，更不能以这种解释来否认宪法作为审讯和检察活动的根据。无论是检察院根据法律行使检察权还是法院根据法律行使审讯权，都是对于法律的拘谨、执行等法律效力的一种利用。宪法序言中明确规定宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力。若将宪法排除在法律之外是对宪法规定的一种违背，宪法的最高效力也只能是一句空洞的口号罢了。若真如此，人们不禁要问，宪法的法律意义体如今什么地方，宪法是基本法、根本法反而不能成为法了：中国宪法似乎陷入了白马非马的悖论中。从实践方面讲，审讯活动是一个经过而非一个结果，宪法的适用不应只包括在最后的判决中运用宪法的情况，法院运用宪法讲理及确认相对人的权利也是对于宪法的司法适用。