论中国传统司法制度的当代价值论文.docx

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1、论中国传统司法制度的当代价值论文论中国传统司法制度的当代价值论文中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的中华法系。固然用当代的目光去审视，它与当代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否认，相反其中有很多我们能够值得学习和借鉴的地方。今天学习啦我要与大家共享的是：论中国传统司法制度的当代价值相关论文。详细内容如下，欢迎参考浏览：摘要一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的当代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度仍然具有推动中国法制当代化进

2、程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。 关键词传统司法制度司法改革法律移植【论文正文】论中国传统司法制度的当代价值一、问题的提出肇始于20世纪初的清末修律是中国法制当代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，以为移植西方法就能够解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期本土资源学者大声疾呼之后，学仁开场反思我们移植的西方法律能否契合于中国本土文化?能否会产生水土不服问题?为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值?若有，又有哪些价值?回答这些问题可能会对现代中国的法制当代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种

3、问题构成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，进而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造;二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，但凡西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，进而在实践上盲目移植西方司法制度，否认传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，讨论传统司法制度对现代司法改革的价值就有其必要性。二、现代司法改革需要反思传统司法制度法律就其功能而言是用来解决众多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其本身的变革却往往更依靠于政治、经济，

4、以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律当代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律本身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联络现实。窃以为现代中国的司法改革应该从司法制度本身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的

5、发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的讲教来得更为根本、持久与现实。因而基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。详细而言应该着手于下面几个方面：经济方面，继续深化健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的市民社会，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织;政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、-委及其他拥有权利的集团和个人对详细司法审讯直接或间接的干涉，真正实现司法独立和依法审讯;思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识

6、到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅捉住某一方面的变革而毕其功于一役。除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方当代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然能够有鉴别的拿来为我所用。然而在这一经过中能否能够完全忽视本人民族的传统司法制度呢?答案能否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠讲过：为某一国人民而制定的法律，应该是非常合适于该国的人民的;所以假如一

7、个国家的法律竟能合适于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。威尔逊也曾讲过：凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中这倒不是要否认法律移植的可行性，而是讲假如想使法律移植尽可能的到达预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的类似性。假如移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越类似;两者之间法律制度和法律文化越类似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化(即法律融合)。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会成效。史记中有一段记载恰好能够形象地讲明这一问题：鲁公

8、伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：何迟也?伯禽曰：变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：何疾也?曰：吾简其君臣礼，从其俗为也。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：呜呼，鲁后世其北面事齐矣!夫政不简不易，民不有近;平易近民，民必归之。三、中国传统司法制度的当代价值从中国传统司法制度本身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者以为传统司法制度的很多内容与当代社会的发展要求截然相反，即使有一些外表上看似合理的规定，但在司法审讯经过中却并不执行。有学者曾讲：有规则是一回事，怎么实行又是另一回事，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，

9、但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行经过中变成另一回事，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的社会潜规则。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革经过中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体如今下面几个方面:第一，传统司法制度容易得到人民群众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因而在这一经过中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会成效，关键在于移

10、植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民群众所认同并自觉遵守。而在这一经过中传统司法制度恰恰能够提供一些有益功用和价值。首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于本人所熟悉的传统和风俗之中并以此为基础发展的。传统和风俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和风俗的认同和依靠远远超过新惹事物，并且他们对新惹事物的理解很大程度上是站在传统和风俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度固然风格悬殊，但它们最初是对不同社会所面临的一样问题所做出的解决方式，因而它们存在很多暗合与类似之处。诸如死

11、刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强迫措施等等。这些制度在现代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与类似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度;运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样能够使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会成效。第二，传统司法制度与移植的西方法能够起到相互补充作用。每一个民族都有本人民族独特的

12、法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着诉讼爆炸的窘境，同时中西方司法实践证实诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审讯方式解决也不一定最好。而被西方人誉为东方经历的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。此外，传统司法审讯中国家制定法与成例、断例(典型司法案件汇编)相结合;官方成文法和民间习惯相结合的混合法形式也为世人所称道。实践证实这种形式在社会生活中有其相当的合理

13、性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因而想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的混合法形式则较好的解决了这一问题。这一形式强调在司法经过中法律有明文规定的，依法判决;法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例;在民间风俗和习惯不违犯国家制定法的前提下成认其相对的法律效力。这样的形式一方面能够以例补律，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化;另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，能够收到较好的社会效果;同时司法经过中把民间习惯、成例、国家制定法有机联络起来，既有利于补法之缺乏，

14、又为新的法典编纂和法令制订积累了珍贵的实践经历。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都成认习惯的相对效力;大陆法系吸收判例法的经历，英美法系借鉴成文法的立法形式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中混合法形式的合理性。第三，传统司法制度能够为现代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的中华法系。固然用当代的目光去审视，它与当代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否认，相反其中有很多我们能够值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审讯能够参照成例、断例

15、等制度在现代有其值得借鉴的地方。简易灵敏的马锡五审讯方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的现代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步开掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否认，一竿子打死。这是由于任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史根据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能讲不无关系。因而通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深入的研究和反思，这样我们就能更

16、全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，进而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会成效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。四、结论继承与创新是时代永久的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革仍然如此!我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回首西方数千年法律历史时所做出的评述：(法律的)演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些风俗和传统，是理智的，也是必须的。面对这一宏大的社会工程及改革经过中所涉及的众多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的当代化的进程。