试论宪法基本原则.docx

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1、试论宪法基本原则试论宪法基本原则【论文关键词】宪法基本原则价值性原则辅助性原则【论文摘要】本文围绕宪法保障人权、限制政府权利这一功能，由此产生宪法的价值取向正当性问题和实现宪法的辅助生工具手段问题，并在此基础上构建了宪法的基本原则。原则，是能够作为诸多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则；基本原则，即是具有普遍性、根本性的准则；宪法基本原则，则指贯穿于宪法规范之中，指导宪法规范的制定、修改及其施行的根据、基本准则。此外，由于宪法的至上性，是一国的根本大法，宪法的基本原则也必然关系着其他部门法的精神，所以宪法的基本原则还必须体现着国法的基本价值追求。既然宪法的基本原则关系着宪法规范的制定、修

2、改及施行，那么就能够以为宪法的基本原则是体现宪法应然价值取向、统台宪法规则并指导全部行宪经过的根据和准则。基于此，我以为解决宪法的基本原则问题关系着三个问题：第一个问题是宪法的目的是什么；第二个问题宪法的正当性；第三个问题是宪法实现其目的的手段是什么。1宪法的目的。在此，我将宪法的目的这一问题理解为宪法的价值回归。在宪法的基本原则中，可将其表达为价值性原则人的尊严价值原则。宪法以保障人权为其功能。而对于人权的界定，学界纵讲纷云。但无论足中国的沈宗灵以为的道德上意义上的权利和义务或何华辉以为的人之为人所应该享有的权利还是美国伦理学家A格维尔茨所提出的人权即是主张权的复杂的五因素论等等理论；无论是

3、历史上第一次使用了人权一词、议论人的普遍权利的格老秀斯，还是天赋人权成为我们的流行话语的今天，我以为我们所议论的人权都离不开的是人的社会属性所导致的人对一些内在恒久不变的价值因素的选择人对于在群体之中尊严价值的向往追求。用秦前红在基本人权原则一节中的讲法，即在人的自然属性之上对人的应有道德权利的等待，它充满了人的偏好或价值选择。11人的尊严价值原则的内容：111个体的自由人身的自由、思想的自由、表达的自由、追求幸福的自由；112个体在群体生活中的平等人性的平等、话语的平等、享有完善个体的相关权利的平等(如受教育权、劳动权、休息权等)；113个体在遭遇困难时渴望获得的公正待遇：1。14对群体生活

4、中别人价值实现的尊重。2宪法的正当性。由宪法的价值性原则出发继续前行，宪法何以得到制定，何以获得正当性接踵而来人民主权原则。人民主权原则之所以需要在宪法上得到体现，是由于他解决了国家权利的来源、归属问题。强调国家一切权利来源于人民，属于人民，其行使不得背离人民授予权利行使者行使该项权利的目的法国资产阶级启蒙思想家卢梭在（社会契约论）中，阐述了国家的来历：社会的契约真正源于人与人本身的结合。他还指出，这种契约本身要求每个订约者或每个成员把本身及其所有的一切，包括生命、自由和财产，全部转让给由全体成员结合起来的整个集体，并置于这一整个集体的绝对支配之下；同时，每个订约者或每个成员又是这一整个集体的

5、不可分割之一部分。他以为国家是社会契约的结果，所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。由于整个集体是由各个成员结合而成的，所以就每个人而言也就是在与本身订约。经过这样订立契约之后，每个人服从契约，实际上只不过是在服从本人，并且仍然象以往一样地享有自由和平等权利。在此基础上，他发展出了人民主权理论国家是社会契约的产物，国家的最高权利也就是属于人民。这个最高权利也就是主权。宪法是确认公民基本权利的法律，由于公民的权利自始存在。公民让渡本人的权利于集体所以产生国家，宪法用以保护人权、限制政府权利。所以人民主权原则肯定了宪法的正当性。正如（追问宪法的正当性）一文中所提及的当莫纪宏以为

6、制宪权是一种主观性的权利，它是宪法理论上的一种假设，主要是为了解决宪法本身的正当性问题，是当代宪法不可缺少的基本范畴时也就是在陈述一种诉诸观念价值体系的正当性证实，并且是就宪法的正当性证实的抽象向度而展开论讲的。当1992年1O月25日立陶宛经全民公决通过宪法、1993年12月12日俄罗斯经全民公决通过宪法、1995年8月3O日哈萨克斯坦经全民公决通过宪法、1995年11月l2日阿塞拜疆经全民公决通过宪法、1996年l1月24日白俄罗斯经全民公决通过宪法时，经过全民公决所解决的就是作为实在法形态存在的宪法的正当性问题。3宪法实现价值目的的手段。基于宪法的目的性问题的考虑而构建宪法原则，为了到达

7、宪法价值取向的实现，唯有依靠辅助性原则的施行权利制约原则、比例原则、正当程序原则、法治原则。31权利制约原则对权利本身的约束。汉密尔顿的经典著作讲过，防止把某些权利逐步集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，好像其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。假如人都是天使，就不需要任何政府了。假如是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在此基础上，他进一步提出了对政治权利作出内在的控制分权制衡立法、行政和司法互相制衡的原则。尽管权利制约原则起源于资产阶级启蒙思想家的理论，但是权利的制约却是宪政

8、民主的内在要求，是放之四海而皆准的道理。固然我们国家实行的是人民民主专政、民主集中制原则，但并不意味着同分权制衡原则相对立，而且人固有的恶性、对权利的趋赶，也要务实行权利制约以保证权利运行。权利制约原则是对权利的分配，是限制政府权利、保障公民权益不受损害的一道屏障。32比例原则在政府气力与个体利益之间的权衡。莫纪宏在（当代宪法的逻辑基础）一书中，提到：民主、人权，其价值的核心内容是对利益确实定性的把握，寻求的是一种需求知足关系中的线性规律。当代宪法的基本价值理念都是将道德判定建立在实体的利益基础之上的。如此一来，怎样确定利益的分配，怎样保证社会资源分配系统能够维持至少在最低公正性原则的基础上。

9、这也就是比例原则。奥托麦耶在（德国行政法）一书中提出了这一重要原则，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权利对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小损害之方法。比例原则包含三个方面的内容：321适当性原则。行政机关在做出行政行为时，面对多种选择，仅得择取所欲到达之行政目的之方法。它要求行政行为的手段必须合适于实现行政目的，假如行政主体所采取的手段不是为了实现该目的，或根本不能实现行政目的，则属于违背此项原则。322必要性原则。要求行政机关做出行政行为时，面对多种可选择方法，应尽可能选择最小损害的方法。此原则要求执行者必须使用对公民利益损害最小的行为来实现国家所追求的目的。323法益相称性

10、原则。法益相称性原则又称狭义上的比例原则，此原则要求在符合宪法的前提下，先考察手段(法律文件可以视为一种手段)的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样能够到达的目的，最后还必须进行利益上的总体推敲，考察此手段实现的目的价值能否过分高于因实现此目的所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。这就是所谓狭义上的比例原则，也是比例原则的精华。比例原则还是用于当法律未做出规定时，能够根据价值性原则所做出的平衡、选择利益的标尺。能够讲，比例原则在保障人权、限制政府权利中扮演着一个天平的作用。基于他是对两种不同利益抗衡时的衡量标尺，是对处于强势的政府机关执行公务时的一种限制，所以是实现宪法价

11、值目的的工具辅助性原则。33正当法律程序原则一道程序制度上的栅栏。正当法律程序原则来源于美国宪法修正案第5条规定：未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。正当法律程序的意义就是正当的行使权利，要求行政机关在对当事人做出不利的决定时，必须受一系列程序的约束，包括告知、听证等。没有程序上的公正就没有本质上的公正，不公平的处理方式不可能产生本质公平的结果。行政权在追求公益时是享有凌越于私益的优越性的，所以唯有在制度上设置栅栏、在宪法中规定正当法律程序方能有效地防备行政机关对个体利益的损害。正当法律程序原则是我国宪法所欠缺的一项重要原则。34法治原则宪法作为根本法所需做出的原则。1999年

12、我国宪法修正案将法治原则写入宪法。法治原则意味着依法治国，而非人治。奥托麦耶与卡尔史密特都以为法治原则应包括下面几项子原则：341法律优先与法律保留原则。342所有国家的行为都必须具有可预测性。343法官必须独立。344所有国家行为和争议都能够有类似司法的信息途径来解决。345一些高度政治性的案件都有类似司法的方式来解决。而法治原则的两个最基本的作用是：(1)保障个人自由(2)将国家权利用法来规定，以用来对抗恣意滥权与不法行为不仅如此，法治原则在作为根本法的宪法中制定对于其他部门法而言也是具有重要意义的：使得其他部门法的施行获得宪法根据保障。总之，宪法原则确实立是基于宪法价值目的确实立及围绕该目的之实现的逻辑关系而确立的。在宪法制定经过中，也存在一些为了某些特定目的而出现的原则，但这些原则并不是一成不变的，比方能够将我国的人民代表大会制度看成是一项为了实现人民主权、保障人权而出现的制度。讲这一原则并非一成不变，是指它可能会随着社会的发展而进行修正。举个例子讲明，日本宪法中的和平原则，它是在二战结束后的特定环境下产生的，但现今，这一原则正在被宪法解释、宪法判例、条约、法律等方式被篡改、架空。