刑法理论与方法的辨思.docx

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1、刑法理论与方法的辨思刑法理论与方法的辨思【内容提要】刑法理论中最基本的是司法刑法学，司法刑法学的方法论原则是司法逻辑原则、权利逻辑原则与生活逻辑原则。与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。【关键词】刑法学刑法哲学刑法理论刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是讲方法从来不是自己决定的，而是受目的支配的。而什

2、么样的目的才是正当的，正当的目的之界线何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个前理解问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行讨论。一、司法刑法学的理论与方法刑法是司法法，而不是行政法。1这并不是一个价值判定，而是一个事实判定。由于，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践形式就是司法形式，只不过这种司法形式的详细内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文

3、明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。现代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学、刑法信条学等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因而，这种层面的刑法理论不仅务求有用，而且用在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。应该讲，在这方面，我国刑法学者具有高度共鸣，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本

4、责任。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者以为，在高度共鸣之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判定出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法从属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向这是价值诉求问题，但并未因而改变刑法是司法法的事实，同时又由于片面强调理论联络实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导司法刑法学的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。司法刑法学的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。

5、司法是一种就详细行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式施行，并且首先是裁判规范。罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权利、保障人权放在首要地位，因此要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界线内。刑事司法权不得逾越的界线之外，正是人们不会被追查刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法确实定性、安宁性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应遭到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界线内，并不意味着但凡进入界线之内的行为都是犯罪，都应依法追查刑事责任。

6、在罪刑法定主义看来，界线之外的行为绝对不是犯罪，界线之内的行为有可能不是犯罪。即是讲，罪刑法定主义的刑法固然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的本质理性。而对于这种形式理性与本质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样能够一次性批量决定若干互不相干的同类行为怎样处理。因而，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要根据行政形式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法

7、是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个案行为的形式理性规范评判，而终于本质理性规范评判。只不过，对个案行为的本质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了本质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种本质分歧，因此本质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主

8、体与相对人之间构成的两极性关系。因而，对形式理性与本质理性的关系，要从它们所承当的诉讼职能上把握。笔者以为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者讲控诉职能依靠的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的本质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者讲辩护职能依靠的主要是刑法规范的本质理性；而刑法规范的形式理性与本质理性在法官那里得到了有机统一。由于很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，由于只要辩方才能提出行为不是犯罪的本质理性规范评判，也只要在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与本质理

9、性统一起来。这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持下面准则：其一，司法刑法学应关注司法经过，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法经过。正因如此，传统刑法学津津乐道于司法三段论方法。其实，司法经过具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法经过，传统刑法学就只瞩目于定案机制，而忽略了成案机制，司法三段论只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判定才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众朴素的犯罪观。其次，很多行为是犯

10、罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据朴素的犯罪观就能断定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于专业法律人的犯罪观加以初步断定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业法律人的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即使是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。由于，在刑事司法经过中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同介入的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因而，学者们提出的各种犯罪构成形式，往往是司法结论

11、式的犯罪要件体系，而不是司法经过式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权利之学。罪刑法定主义的精华在于人权保障，其经典表述是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，故其司法逻辑重心在行为为何不为罪、为何不处罚，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于知足刑事辩护的理论需要，以抵抗欲加之罪，何患无辞的形式主义追诉的威胁，使本身成为规制刑事权利的有力武器。作为定罪形式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平

12、台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即使需要其承当一定诉讼证实责任，也不要求自证无罪，而只要求证实至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证实责任不可动摇地总是在控方。因而，辩方的防卫都是以否认式命题提出。作为辩护之内容的否认式命题，在犯罪构成形式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。2司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容本质的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权利性

13、规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会本人的刑法生活，这就需要高度重视和深入阐释刑法第1条所讲结合我国同犯罪作斗争的详细经历及实际情况的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行描绘经历维度的研究，并在规范实践层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。3司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样讲？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是根据罪刑构造编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。19

14、90年代初，传统的罪刑构造开场演变为罪责刑构造，即在犯罪论与刑罚论之间，参加一个刑事责任论。此外，有的学者以为，注释刑法学体系总论应根据责罪刑构造建立，而有的学者以为刑法学体系应根据罪责构造建立。如今看来，这些主张之所以不妥，首先是由于其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学下节予以讨论与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。假如刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因而，抽

15、象议论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因而，司法刑法学应研究作为一种司法形式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的介入者提供介入定罪和量刑的技术手段。关于定罪的形式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的形式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。二、关于立法刑法学与基础刑法学在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门讲明性的法律科学。奥斯丁和边沁都以为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言

16、，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联络起来，不恰当地将法律和其他社会现象联络起来，进而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。4正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，进而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。5近代刑法学之父费尔巴哈，是以一种带有救世主式的附加条款的实证主义、一种有合法性的实证主义，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。6正是由于费尔巴哈把实证

17、主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为近代刑法学之父。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的（论犯罪与刑罚）无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应以为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联络的学问不属于法律科学，4因而在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，由于这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑

18、去。科学的立法学始于边沁。7但直到法学开场超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。8在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观以为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，说明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。9这里，刑法学的立法面向还是模糊的。在理论刑法学的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、

19、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。10其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法构造、刑事立法解释。11近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。12很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是由于它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范畴则是立罪论与设刑论。当前有一种强大的学术声音，以为法

20、学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，由于其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但假如再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就谬以千里了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论相貌。第三，事实上在刑法领域存在很多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性

21、的立法刑法学的需要。假如讲，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者以为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比拟刑法学、犯罪学及刑事政策学等。9这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称罢了。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，阻碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了

22、建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的全体刑法学设想。这种亦被称为整体刑法学的体系，是为了克制专业的片面性，实现各部分的有机统一，是冯李斯特所追求的伟大目的。但是在德国，由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科。实际上，由学科建构规律和规范所决定，这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法的主张。有的学者据此主张建立一体化刑法学，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。12在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为

23、刑法学者要立足于实体法而照顾程序法，刑诉法学者要立足于程序法而照顾实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。基础刑法学，可以称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经历、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。假如大体上讲，司法刑法学是司法介入者的刑法学，立法刑法学是立法介入者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因而，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地

24、实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了普遍法学概念。14费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，以为假如科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，双管齐下，就无法把握科学本身所处的世界。它不仅会使法学沦落到国土法学境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思经过中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。15这种观念，就是基础刑法学的指导原则。这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对

25、象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学应用科学的理论观。对任何对象的科学研究，都既有理论的，也有应用的。即便是巫术也分为理论巫术和应用巫术。弗雷泽以为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为理论巫术；而巫术作为人们为到达其目的所必须遵守的戒律，则可称为应用巫术。16同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人气力的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，由于必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。16以历史目光看，学科体系建构会逐步消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面

26、进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，这也表现了非此即彼的思维方式。人在考虑任何对象时，思维的一极总是挂念着终极抽象，而另一极总是挂念着终极详细，在这两极之间，有一个从抽象到详细或从详细到抽象的连续体，这个连续体能够划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学包括部门哲学。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。三、关于核心刑法学与边缘刑法学由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成

27、的实证刑法学非规范刑法学则是刑法学的边缘学科。近年来，有学者以为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比拟刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。17论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞扬的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的刑事立法学本文所谓立法刑法学等

28、并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的详细学科是难以逐一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就能够构成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，由于前者是一种权利科学，而后者是一种权利科学。有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经历科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上能够统称为刑事学，其中包括

29、刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审讯与执行的规范科学，包括刑法学又称刑事实体法学、刑事程序法学含刑事诉讼法学与刑事证据法学、刑事执行法学含监狱学等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同现象、犯罪行为与犯罪行为人的经历科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与

30、技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的采集与鉴识。18这一观点所作分类较为妥当。需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定刑法学。有人可能会讲，一切皆变，因而完全能够约定，刑法学如今是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比拟刑法学；并以为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界线，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。19这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证经过。在

31、刑法哲学与刑法科学需要分立的现代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其本质是不利于刑法哲学的发育，或者讲很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经历的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本责任是为现实刑事立法与司法提

32、供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表如今两方面：第一，提升刑法学的学术档次，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。刑法学的国土法学化流弊特别顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也特别明显。这两种弊端的克制，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，理论联络实际被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的

33、研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经历比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作遭到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎统统变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与实际密切联络的刑法理论只是技术刑法学，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与实际就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离实际。只要远离实际，才能看清实际，才能独立考虑和理性批判实际。刑法理论的学术档次，进而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离实际。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在

34、感性之中而未觉悟；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的有用只涉及刑法之用，刑法理论更需要关心刑法之体，这并非技术刑法学所能胜任，由于对刑法的自然理性和人道尊严确实证，不能用有用性来衡量，由于它恰恰是对有用性的质疑和反思。学术上渴求的理论分化早晚要导致理论的社会分工的细化，毋宁讲，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只要进一步分化，才能使刑法学人术业有专攻，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精神，才能尽量避免学术资源和学术精神的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。理想主义者无法持久，除非

35、他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。20要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备气力。笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将本人的刑法理论视野局限于刑法教科书注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年生产出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也

36、特别单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，经常想当然以为本人的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。博览群书对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围形式客体与研究对象实义客体同一化了，因而只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，进而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏没有从社会中发现法律问题的意识，进而研究能力没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力之薄弱，常令法科老师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如教师当年，也不能讲法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育形式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。