平衡法对现代中国法学理论的启示-精品文档.docx

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1、平衡法对现代中国法学理论的启示 摘要建构在正义与良心审讯基础上的平衡法是自然法理论的法律实务体现，完善的平衡法体系能有效矫正普通法的偏离，对维持法律公平具有重要意义。我国法理学选择大陆法系构建法律实务体系，当法官出现无可避免的倾向性时，法律适用会有发生偏离的风险，因此参酌平衡法理论完善我国法理学建构，能够有效促进我国法理学发展。文章在综合分析平衡法的基础上，归纳其对我国现代法理学的启示，为促进我国法理学发展做出理论奉献。关键词平衡法；自由裁量；和谐“衡平法equity产生于14世纪的英国，为弥补普通法的缺乏，衡平法选择“正义“良知“衡平为基本理念，以良心审讯为基本原则，并通过灵敏的审理方式限缩

2、法律成本。我国称“衡平法为平衡法，强调“公平的特征。限于大陆法系的法律体系特征，我国无法全面引入“衡平法制度，但结合本国特征仍然能够在有限范围内借鉴“衡平法优势，完善法理学建构。本文以平衡法下的中国法理学发展为视角，在综合分析平衡法的基础上，归纳其对我国现代法理学的启示，以期促进我国法理学发展。一、平衡法的法理学分析一平衡法的自然法内核平衡法的核心为自然法，即坚持自然法认同的“正义“公平“良心等先验性理念为法律基本理念。平衡法以为，“正义“公平的法益应同时得到法律与法理的尊重，当法律因其天然滞后性而无法充分知足“正义与“公平的要求时，应设定相应制度以纠正法律的偏离。基于此，平衡法可以被概括为：

3、为错误而提供救济的法律，即“Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy但建构在怀疑基础上的英美法系，不信任存有“代为行权的法官。因此，在法官无法知足“纯粹中立要求的情况下，“人间法的审讯标准应被定义为公序良俗基础上的良心审讯。综上，平衡法的内涵为自然法，基本法律理念为正义、公平、平等。二平衡法的法官裁量与诉讼成本平衡法给予法官裁量较高的灵敏度，法官裁量主要依托公序良俗与良心审讯。而良心审讯的指引规则在不同时代也有不同内涵。中世纪时期的平衡法认定自然主义为良心审讯的基本指引，法官裁量时往往将“朴素正义观作为核心法益予以保护。近代平衡法在“人本主义的影响下

4、提出“个人主义作为良心审讯的指引，在此基础上法官裁量时以“人权为核心法益予以保护。当代平衡法在多元价值的基础上提出了“社会价值的审讯指引，法官裁量时不仅要保护个人权益，同时要维系个人与社会的发展平衡。社会主义是对片面个人主义裁量指引的一种纠正，其与庞德提出的社会法学所强调的社会本位具有同质性。同时，平衡法诉讼成本较低，庭审以效率为主，不设置陪审团制度。当事人所负担的诉讼成本较低，因纠错而发生的二次审讯所消耗的法律成本也较低。二、平衡法对现代中国法理学的启示一自由裁量权的范围自由裁量权属于舶来品，其核心在于强调自由选择。我国司法中的自由裁量权是在法律许可范围内的有限裁量权，其法理根据是通过法官智

5、慧处理法律穿插、法律竞合等法律技术问题，或处理明显违犯正义、公平等法益的问题。但目前，我国法官的自由裁量权行权范围有限，自由裁量无法挑战成文法。且受法官素质与行政条件影响，在限定范围内法官也无法充分发挥其自由裁量权。平衡法要求违犯法律基本原则的法律行为能够得到低成本的有效救济。因此，我国应扩大自由裁量权的范围。我国法律设定自由裁量权制度，在法理层面认同了存有自由操作的必要性。但基于大陆法系的法系要求，目前我国无法在法理层面成认“法官造法。因此，完善自由裁量权应从司法解释入手。司法解释在我国法理学中被定位为“实用法律，能够发挥法律的作用。因此可通过司法解释实现自由裁量权范围的伸展。目前中国的司法

6、实务中，司法解释由最高人民法院，最高人民法院在结合实务经历与实务问题的基础上制定司法解释，因此司法解释也存在成文法的固有问题滞后性。这与平衡法要求的有效救济存在冲突。所以，在效率引导下应适当分割最高人民法院制定司法解释的权限。大陆法系没有明确固定的司法体系，因此在“最高人民法院-高级人民法院-中级人民法院-基层人民法院的基本形式外设置专门的司法解释法院并不违犯大陆法系的基本法理要求。从平衡法角度分析，司法解释法院应以“特色法治理念为基本解释原则，解决司法实务中存在被认定存有法律偏离的司法权利行为。司法解释法院有权针对个案进行司法解释，但不具有普遍适用性。同时，司法解释法院分割最高人民法院的司法

7、解释权限，由其整理公布供司法实务统一适用的司法解释。在知足平衡法效率救济要求的基础上，不违犯中国大陆法系的基本性要求。从司法环境角度分析，我国目前缺乏能够有效识别法律行为的专业群体，也缺乏能够尊重法律涉及本身利益判决的民众群体。因此，设置司法法院时应制定较高的立案标准，以知足平衡法对司法资源的要求。二平衡法视野下的和谐司法和谐司法是中华特点法治理念的衍生概念，也是和谐理念在司法领域的集中体现。基于此，我国设计了调解与和解制度。但与西方调解和解制度不同，中国调解制度的法理根据为法律赋权下的当事人自由权利处分。而西方调节制度则是建立在权利自由选择基础上的法律认同。我国司法中的调解制度能够在一定程度

8、上发挥有效作用，但其在实务操作中存有利益博弈的问题，当事人往往会将诉讼成本与调解成本进行利益博弈，在明确调解成本小于利益成本的情况下，当事人便会选择调解制度。从功利主义角度分析，客观达成的法律结果被视为唯一判定法律成功的标准，因此调解和解制度基于其客观法律效果应被评价为有效手段。但从自然法的角度分析，经济引导下的和谐司法并不能被归纳为法律的胜利。同时，以经济利益博弈的角度解决法律问题会造成经济与法律混淆，公民无法将法律结果归为法律的公正，也无法建立起对公平、法律的认同与信仰。因此，和谐司法应结合平衡法理论改善调解与和解的问题。从平衡法的视角分析和谐司法，能够看出，和谐司法能够在当事人认同的公平

9、范畴内快速解决问题，能够知足平衡法对于效率的要求。基于此，可将和谐司法认定为司法实务中的平衡法制度。将正义认同的权利交给当事人，且基于利益博弈下做出的理性选择能否符合平衡法公平的要求，学术界存有一定争议。部分学者以为，当事人能够选择诉讼起始与诉讼标的，其当然有权自主处理诉讼获益。民事诉讼中存在的撤诉是对当事人处分诉讼利益的肯定，刑事诉讼中的刑事谅解，行政问题中交通和解，也是对当事人处分诉讼利益的认可。但当处分诉讼利益与公序良俗或法益存在冲突时，能否认同当事人自由处理诉讼利益，研究并未给出明确答案。而部分学者以为，权利处分应在权利许可的范围内，否则在信息不对称的情况下容易造成显失公平的现象。这一

10、观点法理学源头为大陆法系的法官引导。信任权利能保护权利的逻辑但不能充分考虑权利异化的可能性，当权利异化时，权利也将丧失其保护屏障。因此，片面信任权利无法有效解释当事人放弃诉讼获益的权利。从平衡法角度分析，法律义务有主动抵制显失公平的行为，因此，我国应在司法实务中引入调解引导制度，即法官为当事人提供法律指引，使当事人在调解经过中避免出现显失公平的现象。从平衡法角度分析，调解与和解制度均需尊重基本的自然法法则，详细表现为不同区域内的公序良俗。我国（民法总则）提出了民事行为遵守公序良俗的要求，但未提供公序良俗的详细判定标准，因此使公序良俗仅能作为原则予以使用。但调解和解制度中的公序良俗需要量化标准，因此能够采用列举方法明确调解制度中公序良俗范围。这样既不违背公序良俗的不可量化性，也能为调解和解提供有效指导，符合法律的效用性要求。三、结语平衡法具有的自然法属性能够有效抑制权利异化而引发的法律适用与法理体系冲突问题。本文以平衡法的中国现代法理学应用为视角，在综合分析平衡法法理学优势的基础上，分析平衡法对现代中国法理学的启示，详细包括：衡平范式下的法官良心范式，自由裁量权的范围扩展，平衡视野下的和谐司法三方面。