民间艺术的国际保护思路（精品）.docx

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1、民间艺术的国际保护思路一、民间文学艺术的界定民间文学艺术在国际上通行的术语是folklore,其基本含义是“民众知识,民众传统。民间文学艺术固然也是一种文学艺术,但是它有着不同于一般文学艺术的特点:第一,民间文学艺术是群体智慧的结晶。民间文学艺术从创作到流传,是无数个体介入的经过。凡符合群体共同意志的个体智力创作就被群体认同和吸收,被群体保存和发展,通过不断模拟、口传心授或其他方式世代相传,最终分辨不出个体的个性,而表现出群体的共性。第二,民间文学艺术是世代相习的,在时间上具有连续传承的特性。“群体的创作积淀与个体的传承表现二位一体,正是民间文学艺术创作不同于一般文学艺术创作的重要特点。1(P

2、306)正是这种传承性,使得民间文学艺术在流传经过中,尽管有所变化,但主要内容和精神保持不变,这种相对固定的内容和精神构成了民间文学艺术的特性。第三,民间文学艺术的流传范围通常限定在某一特定地域。由于民间文学艺术流传方式多为口头或行为的模拟,决定了其不可能在广大的地域内传播,而是局限于特定的群体内部,而该群体通常有较为固定的生活地域,因而民间文学艺术具有地域特征。第四,民间文学艺术具有变异性。民间文学艺术是经过历史沉淀的文化群体的智慧结晶,其创作、修改乃至完成并不是一代人的功绩。同时由于其表达形式多为口头与动作,使得民间文学艺术的原貌会因模拟者和传承者的个人表现手法的不同和再创作而多少有些改变

3、。此外,民间文学艺术产生的土壤即群体生活环境也不是一成不变的,因而民间文学艺术在传承经过中,为了适应时代的需要也会发生相应的变化。民间文学艺术是“真正活生生的并且仍然处于发展之中的传统东西,而不是过去的记忆,2这种发展变化如今仍在进行并将延续下去。因而,有学者将民间文学艺术称为“永远不可能完成的创作。3(P62)由此可见,民间文学艺术是指在一定地域范围内可认定由该地域某一社会群体主要是某一民族、种族或部落创作的,反映该群体共同意愿、生活历史、风俗习惯及心理特征,并主要通过人作为载体世代相传,至今仍处于不断发展之中的文学和艺术。二、民间文学艺术的保护现状民间文学艺术的法律保护问题最早是由发展中国

4、家提出的。自20世纪50年代开场,非洲、南美洲等地的一些发展中国家首先提出了民间文学艺术的国际保护主张,要求建立一种特殊制度,以防止对民间文学艺术的不正当利用,尤其是针对外国利用本国民间文学艺术获利却不给予其起源地人民任何回报的利用。这些举措逐步引起国际方面的关注,在国际公约和区域性条约中亦有所反映。然而,这些立法成果并没有得到世界上大多数发达国家的认同,民间文学艺术的国际保护体系尚未构成。(一)发展中国家1966年2月,突尼斯公布文学和艺术产权法,规定了民间文学艺术保护问题,成为世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家。继突尼斯之后,一大批发展中国家纷纷通过版权法来保护民间文学艺术,这些

5、国家包括:玻利维亚(仅涉及民间音乐,1968年)、智利(1970年)、摩洛哥(1970年)、阿尔及利亚(1973年)、塞内加尔(1973年)、肯尼亚(1975年)、马里(1977年)、布隆迪(1978年)、海牙海岸(即今布基纳法索)(1978年)、几内亚(1980年)等。3(P5)我国（著作权法）第6条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。尽管这一规定至今仍未出台,但为我国民间文学艺术保护指明了方向。(二)国际公约与区域性条约在发展中国家的积极努力下,一些国际公约和区域性条约逐步关注民间文学艺术的保护问题。例如（伯尔尼公约）于1971年修订文本中,将民间文学艺术作为“无作者

6、作品的一种特例来处理。公约第15条第4款规定:各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下,能够给不知作者的、未出版的而又确信其属于本公约成员国之作品的那一部分作品提供法律保护。此外,非洲知识产权组织制定的（班吉协定）,阿拉伯国家缔结的（阿拉伯著作权公约）,安第斯共同体制定的（知识产权共同规范）均对民间文学艺术问题做了规定。自70年代以来,联合国教科文组织(UNESCO)和世界知识产权组织(WIPO)一直把民间文学艺术的保护列为议题,并试图在知识产权领域内为民间文学艺术的保护建立一个统一的标准。1976年,联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了（突尼斯样本版权法）,规定了对民间文

7、学艺术的保护条款。1982年,又通过了（关于保护民间文学表现形式以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款）。随后,WIPO于2001年成立了“世界知识产权组织知识产权与传统知识、遗传资源和民间文艺政府间委员会,在2004年11月召开的第7次会议上,讨论了“民间文学艺术/传统文化表达保护的政策目的和原则草案和“传统知识保护的政策目的和原则草案,为尽快达成关于民间文学艺术和传统知识保护的国际条约奠定了基础。(三)发达国家尽管民间文学艺术的法律保护初具雏形,我们也应看到,这些立法成果并没有得到世界上大多数发达国家的认同。到目前为止,全世界对民间文学艺术进行保护的国家中,发展中国家占绝大多数。发

8、达国家,除英国和澳大利亚外,几乎没有哪一个国家对其进行保护。4例如,美国联邦制定法为美国印第安人的有形财产提供了一些保护,然而,却不保护无形的文化财产。并且,美国似乎也不大可能在这方面有所作为。5(P85-86)以美国为代表的西方发达国家历来以知识产权保护先驱自居,强力主导知识产权保护国际秩序,其不对民间文学艺术提供法律保护的根本原因不是由于民间文学艺术的保护不具有合理性,而是要维护其国家利益。发达国家主导的知识产权国际制度其实是以保护发达国家高新技术知识产权为核心的,而民间文学艺术是群体智慧的结晶,是漫长历史积淀的产物,大多为历史悠久的发展中国家所拥有。无论是发展中国家保护民间文学艺术,还是

9、多数发达国家不保护民间文学艺术,其根本原因都在于维护本身的利益。要解决这一矛盾,建立起民间文学艺术的国际保护体系,必须从协调两者利益出发。三、利益平衡基础上寻求国际保护民间文学艺术保护是一项全球性的工程,在这个领域内的国际合作是不可或缺的。目前对民间文学艺术的商业利用大量发生在发达国家,假如只要发展中国家对其进行保护而发达国家仍然视为公有领域自由使用,民间文学艺术的保护将最终落空。要想在国际领域让所有国家,不分大小、强弱,都介入进来,共同制定保护民间文学艺术的国际条约,应当根据WTO的基本精神利益平衡、资源分享并且对发展中国家利益适当倾斜,以平衡各国利益,制定出各国都自觉遵守的规则。(一)利益

10、平衡:知识产权立法宗旨利益平衡正是知识产权法得以存在和发展的内核,假如失去这种天平,将走向两个极端,或者极端维护创作者的利益,使其垄断智力成果成为私产,阻断别人继续创作的源泉;或者极端维护公众利益,使之无偿获得智力成果,必然挫伤创作者的创作热情,长此以往将无人创作。解决上述问题需要建立对信息创造的鼓励和信息合理共享之间的平衡机制,知识产权法就旨在体现这种利益平衡机制,通过对知识创造与传播经过中产生的利益关系进行调整,在保护创作者的专有权的基础上,平衡作者利益与社会公共利益之间的关系,以最终实现全社会信息资源分享。例如Trips协议在前言中成认知识产权为私权,紧接着又写道:成认保护知识产权的诸国

11、内制度中被强调的保护公共利益的目的,包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国能够采取必要措施保护公共利益,并防止权利人滥用知识产权。（世界人权宣言）第27条在规定“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神权利和物质的利益,有享受保护的权利的同时,也公布“每个人都有权利自由介入社会文化知识,以享受艺术和共享科学的进步与利益。WIP0于1996年12月通过WCT和WPPT两个条约,其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深入影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题,并保护作者(表演者和唱片制作者)的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和

12、获得信息的利益之间的平衡。我国（著作权法）第1条也规定:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播,促进社会主义文化与科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。因而,知识产权法是通过立法去确定权利人利益与社会公共利益的平衡点,以实现利益平衡的立法宗旨。(二)利益平衡:国际保护要求保护民间文学艺术,也要遵循利益平衡的法则。随着经济全球化、一体化进程的加剧,世界各国联络日趋严密,发展中国家对于世界的稳定和发展,起到了至关重要的作用。充分重视发展中国家的利益,不仅符合当前世界政治经济潮流,也是为建立一个公正、互利的国际新

13、秩序所必需的。因而,各国知识产权法律在协调国内各种利益的同时,必须兼顾他国利益。当代国际知识产权法律制度,实际上是个体利益与社会利益、本国利益和他国利益互相协调的集合体。它不可能只考虑或注重部分国家的利益和要求,而应在既考虑发达国家的要求,又注重发展中国家利益的前提下协调和统一,这种协调和统一必然导致各国在获得某种利益的同时也要作出一定的牺牲或让步。详细到民间文学艺术的保护,发展中国家要想获得发达国家的支持,必须让其“有利可图,也就是在发达国家与拥有民间文学艺术的发展中国家间建立一种利益平衡机制,并且在构建详细保护制度时贯彻始终,才能保证“完美的制度不致沦为一纸空文。在民间文学艺术保护问题上,

14、“必须首先转变观念,变消极保护(protection)为积极的保存和利用(conservationandutilization),3(P66)以期让所有国家都意识到:保护民间文学艺术并非仅仅为了使某些可能已经过时的知识不致消灭,更不是为阻止当代社会的人们利用那些有价值的传统知识;恰恰相反,保护的目的正是为了更好、更积极的利用。只要这样才能博得发达国家的支持,使民间文学艺术得到国际范围内的保护。在构建民间文学艺术保护机制时,要从下面两个方面来平衡发展中国家和发达国家的利益:第一,通过保护民间文学艺术,尊重发展中国家人民的文化传统,使其不受歪曲和不当利用,并且保证民间文学艺术创作者能够从民间文学艺

15、术的利用中获得利益,以鼓励其保护、传承和发扬民间文学艺术。民间文学艺术权利人能够行使的权利包括精神权利和财产权利。精神权利包括署名权和禁止歪曲、不当利用的权利。署名权即表明民间文学艺术的创作群体的身份,在向公众传播民间文学艺术时注明其出处。民间文学艺术在其创作群体中往往具有特定的内涵,假如在向公众传播经过中被误解、篡改、歪曲、贬损等,不仅会误导公众,还严重地伤害了创作群体的尊严、情感和信仰。财产权利包括本人使用的权利、许可别人使用的权利和收取使用费的权利。权利主体本人使用的权利包括民间文学艺术的创作群体能够在传统上和习惯范围内以该群体固有的方式进行使用以及通过发行、展览、表演、放映、摄制、翻译

16、、复制等方式进行使用。许可别人使用的权利和收取使用费的权利是指民间文学艺术创作群体以外的人要想使用民间文学艺术,必须经过权利主体的同意并且应当支付一定的费用。许可使用能够有效地监督、规范使用者的行为,防止歪曲、滥用等不当使用的发生,同时,收取一定的使用费能够使民间文学艺术创作者的付出得到一定回报进而鼓励其创作。但是该权利并不是绝对的,一般限于商业性使用,而在某些特殊情况下,例如合理使用和法定许可使用中,别人不经许可或者无须支付使用费就能够使用。第二,在赋予民间文学艺术所有人以知识产权的同时,要对其权利进行限制,以平衡创作者、传播者和使用者的利益,确保发达国家也能接触和使用民间文学艺术成果,以促

17、进人类文化的共同繁荣。对民间文学艺术权利人的权利主要通过合理使用制度和法定许可使用制度来限制。合理使用(fairuse)是指在一定范围内使用作品而不经著作权人同意并且不向其支付报酬。使用民间文学艺术构成合理使用主要有下面情形:(1)为个人学习、研究和欣赏而使用;(2)新闻报道使用;(3)教学活动中使用;(4)图书馆、博物馆、档案馆等公共机构为保存资料而少量复制其珍藏品。法定许可使用(statutorylicence)是指根据法律的直接规定,以特定的方式使用已发表的作品,能够不经著作权人的许可,但应向著作权人支付使用费,并尊重著作权人的其他权利的制度。法定许可主要涉及著作权人同邻接权人,即传播者

18、的利益,适用对象只能是已经发表的作品。这一制度设立的目的就是为了简化著作权手续,促进作品广泛、迅速的传播。6(P193)对民间文学艺术的法定许可使用主要涉及为编写出版教科书、报刊转载、制作录音制品以及广播电台、电视台制作广播电视节目。当然,假如权利人事先声明不许使用的,例如某些民间文学艺术涉及群体情感或宗教信仰,别人对其使用会造成该群体精神损害的情形下,由创作群体提出不得使用的声明,能够排除合理使用以及法定许可使用。四、结语要想改变目前民间文学艺术保护面临的窘境,获得大多数发达国家的支持,实现真正意义上的国际保护,必须在利益平衡的基础上构建民间文学艺术的国际保护体系。当然,保护民间文学艺术仅仅靠争取发达国家的同情与理解是不够的,发展中国家必须加强本身实力,加强国民整体竞争力。好像其他领域的国际协调一样,起决定作用的永远是实力较量的结果。7(P165)只要以实力为后盾,在国际舞台上才有发言权,在利益的天平上才能平等对话。由于短期内,发展中国家尚处于劣势,因而保护民间文学艺术愈加需要广大发展中国家团结一致、共同努力。