规范性研究的内部行政程序论文-精品文档 (2).docx

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1、规范性研究的内部行政程序论文一、内部行政程序规定在我国的现状与问题分析一内部行政程序在我国的存在现状在有法的效力层级上规定内部行政程序的，主要有下面四类法律文件规定：第一类，借由行政组织法性质的相关法律给予的规定，例如：（中华人民共和国地方各级人民代表和地方各级人民政府组织法）第四章14个条文中规定内部行政程序的有6个，（国务院行政机构设置和编制管理条例）25个条文中规定内部行政程序的有11个，（地方各级人民政府机构设置和编制管理条例）33个条文中规定内部行政程序的有9个。第二类，借由公务员法给予规定，例如：（中华人民共和国公务员法）107个条文中规定内部程序的有34个，（行政机关公务员处分条

2、例）第五、第六章共用13个条文规定内部行政程序。第三类，借由监督法给予规定，例如：（中华人民共和国行政监察法）第五章专门用15个条文规定监察程序，（中华人民共和国行政监察法施行条例）第四章专门用16个条文规定监察程序。第四类，借由程序法规定，由于我国目前还没有统一的行政程序法典，所以，有关内部程序是规定在地方性的行政程序规定中，如（湖南省行政程序规定）178个条文中涉及内部行政程序的就有43条，（山东省行政程序规定）139个条文中涉及内部行政程序规定的有41条。其他行为法法律文件基于实际需要也会少量辅助规定，例如处罚法、许可法、强迫执行法等。至于不具有法的形式效力渊源上的各级各类规范性文件中，

3、有关内部行政程序规定的文件数则是海量。涉及内部程序制度类型更是多种多样，就笔者查阅过的有关内部行政程序规定有，第一类为适用从属关系的：命令程序、指导程序、建议程序、审核程序、批准程序、决定程序、交办程序、请示程序、报告程序、受权程序、考核程序、备案程序、监督程序、追责程序等；第二类为适用非从属关系的：协商程序、协助程序、转办程序、委托程序、权限争议解决程序等；第三类为保障性程序：主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度等。二内部行政程序现行规定的实例分析规定内部行政程序的各级各类规范文本数量不可胜数，逐一分析几无可能。故笔者试以代表组织法的（地方各级人民政府机构

4、设置和编制管理条例）为样本，以行政程序构成要素系统论为分析根据，在分析该法规定的内部程序制度基础上，归纳并回应现行内部行政程序存在的问题。行政法学界主流的认识是，“行政程序就是行政行为的步骤、顺序、时间、方式要素构成的行为经过。这就是标准的“四要素讲。构成行政程序的四要素是相互联络，互相作用的一个能动性系统，通过整体的能动性系统来实现程序的核心功能，“程序的公正性的本质是排除恣意因素，。任何一个子系统发生变化，必将影响整个系统的变化。变化可能是量变，可以能是质变。为积极发挥程序系统的正向功能，反躲避的程序保障性制度设定也就必不可少。1.步骤是“行政行为的构成元素，是组成行政程序经过的环节。行政

5、程序正是在这一个又一个的步骤组成中存在的，也就是这一个又一个的步骤联络中成为一个经过和流程的6。环节即为步骤，指向是将行政行为作为经过的分解，例如一个处罚行为可被分解四个环节：取证、听取意见或听证、决定，告知，这里的取证或决定即作为处罚行行为这一行为经过的环节。仔细观察，这里的环节或曰步骤仍然能够再细分，例如，就取证而言，就有表明身份、调查、核实等更为细化的环节。一个步骤到底要细密化到什么程度才能既保障行政权利行使的基本公正性又不损害行政的必要效率？这就对程序的步骤提出一个严肃的命题。步骤的细密化程度，既受人类认识能力的限制又受认识需要的制约，就其客观存在而言是无穷尽的。就法律意义而言，步骤的

6、细密度本质上是授予于程序内裁量权的自由度，在这意义上讲，细化的程度取决于程序制定者的法律价值取向。但有一点是可明确的，“绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开场。2.方式“指施行和完成某一行为的方法及行为的结果是以书面的方式还是以口头的方式作出等。在这个定义中，行为结果的呈现是以书面的、口头的、电子化的又或是公开的、机密的，总之要有一种外在呈现方式，即使是机密的，至少也要有一个人知晓。故是不难理解的；但是对行为的方法及其外现的把握就不那么容易确信。集体讨论决定、领导个人决定、个人审批等，是不是属于这里的行为方法，假如属于，则与步骤之间区别何在？为解决这个难题，笔者试着借用运动和静止的辩证关

7、系给出解答：步骤是在程序运动中考察运动经过中的环节；方式是在相对静止下描绘的环节外化形式。方式的形式意义指向的是步骤的外在表现形式。其功能性意义在于，经过该步骤可被验证。步骤的细密度必定有相应的方式表现，两者不可分离。方式的公开性也就必然体现程序的透明度。3.时间要素指向的是期限，扩大点还包括时效。程序是行为的程序，任何一个行为必在一定的时间和空间中进行。客观上，程序和时间不可分离，但允许人们基于不同的认识需要而隐去时间因素。例如：批准需在8个工作日内完成，8个工作日就是期限；8个工作日未作答复则为默示否决，这就是时效。时间要素的意义，首要在于促进行政权行使的效率。故对时间要素的理解不存争议。

8、4.顺序意指若干步骤之间于时间上的先后关系，此步骤在先，彼步骤在后。理解上，顺序本身是明确的，顺序的要旨是促成程序构成的科学、理性。在完成对行政程序构成因素系统的界定基础上，将这一分析工具运用于（地方各级人民政府机构设置和编制管理条例）规定的内部行政程序制度，试着归纳出内部行政程序有关规定本身的缺陷。（地方各级人民政府机构设置和编制管理条例）共33个条文，其中涉及内部程序的规定有9个条文，分别为：第9条规定审核程序、批准程序、备案程序；第10条规定协商程序、决定程序、争议解决程序；第13条规定审批程序；第16条规定审核程序、批准程序；第18条规定审批程序；第21条规定监督程序；第22条规定处理

9、程序；第23条规定上报程序；第26条规定处分程序。从对内部程序的步骤和方式的规定看，所有的程序步骤规定都只是停留在那么一个“概念上，而没有从方式上进一步给予明确。事实上，对内部程序规定做这样的“技术处理几乎是所有涉及内部行政程序规定的惯用方法。为保证分析的有效性和普遍适用性，能够于该法规定中任取一程序制度进行系统化的分析，但为了直观的需要，暂取样该法第9条规定中规定的审核程序。何谓审核？审核是指“即审查、核实申请能否符合有关法律规定的条件。首先，就步骤而言，该条文规定“由本级政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；审核由2个步骤构成，分别为:申请的提出、审查

10、核实。其次，就方式看，该条规定实在看不出审核的外在方式。再次，就顺序看，提案在前审核在后。最后，就时间看，未有明确期限规定，是一天或是十年八年未知。但不是讲审核没有时间，有审核行为就必有时间，哪怕就是一霎时，不影响时间所指的期限存在。以程序构成要素系统论综合分析：步骤的细密化程度依靠于可见的方式判定。该条规定的方式就“大有文章，到底是以什么方式？实践操作理性告诉人们，审核的方式有两种：一是初审，也称之为形式审，即书面审查文字材料所提供的信息符合法定标准条件即可；二是本质审，本质审需要全面调查核实书面材料信息的真伪，以到达审核人理性经历上确实信标准。不同的审核方式，其外化并能为人所感悟的客观存在

11、是不一样的。由前文阐述可知，方式是步骤的外化表现形式，意义在于可验证性，可证实性。它能有效的限制恣意的产生，指向裁量权的限缩。没有方式的明确规定，“含糊的、概括的或是模棱两可的制定法引发了自由裁量权。其后果也就不言而喻，“自由裁量权没有任何实际限制的当代政府的气力将变成一头怪物。这里的审核方式可能只是最为浅薄的签字和盖章。内部程序规范行政权利公正、合理运行的核心功能散失殆尽。顺序是合理的，先提案后审核，而非相反规定。时间上，没有明确的审核期限规定，固然从行为逻辑上能够判定，判定点在于能否报上级政府的批准。让笔者惊叹的是，不仅是该条没有明定审核程序的期限，而是整部法律文件不见期限规定。无期限，效

12、率不可知，裁量权几乎绝对。程序的保障性制度规定缺失。孤立地的考虑单个详细制度，这样的判定很多时候是不公允的。但就整部规定内部行政程序的文件而言，这样的制度装置是不可或缺的。更需十分指出的是：有关编制的审核，事关行政权、人事权、财权的配置，涉及宏大利益的分配。但审核程序中为何授予如此“绝对的程序性裁量权？能否能够从中推知该条文制定者的“用心良苦？无论怎样，在形式上，能够明确理解为，制定条文的技术过于粗糙。三内部行政程序现行规定中存在的问题通过上述的抽样分析，在行政程序构成要素系统论的观点指导下，对现行内部行政程序规定中存在的共性问题进行归纳：第一，程序步骤的细密度不够，赋予行政权利行使者过度的程

13、序本身的裁量权，可以称之为程序性裁量权过度。如此，也就带来程序于实践运行中的可操作性差，一个理性的第三者面对这样过于简单化的程序规定实际不知该怎样按程序办事。第二，程序外在表现形式的可验证性缺乏。这一规范的缺失，导致行政权利运行经过的程序透明度不高，权利滥用的可能性加强。第三，期限规定大多含糊。期限规定的含糊不清，自然也就降低了权利运行的及时性，进而影响行政权利运行的效率和公正性，同时也给行政权利滥用提供了更多的土壤。第四，缺失反躲避程序手段的规定。程序的遵守与否不仅取决于权利主体本身的需要程度，同时也取决于外部的强迫的强度。对于易于的行政权利而言，保障性的程序制度设置必不可少。例如：行政记录

14、檀卷制度、程序的效力阻截制度、程序责任追查制度等，能从不同的角度强化权利的行使者遵循程序。第五，现行规定中，各程序制度之间的系统的协同配合性差，进而削弱了程序系统整体功能的发挥。当然，共性不否决个性，就某部详细的有关内部行政程序规定的文件而言，上述问题存在的差异性也是客观的。但就整体而言，内部行政程序步骤的细密度、内部行政程序方式的可验证性、内部行政程序的制度保障性三个方面存在的问题愈加突出。二、内部行政程序的程序制度完善通过借用程序的构成要素系统思维，对现有内部程序制度进行规范上的分析，意在明确现有内部行政程中存在的问题，进而觅得完善现有内部程序制度的途径，同时也为行政权利正当行使提供可靠、

15、有效的规范根据。“追求正义公平，可谓是法律人的崇高目的。然而在当代社会，何为公安然平静正义，却是众讲纷纭，莫衷一是。因而，法律人输送正义，要根据大体可视为正当的现行法律。因而，本文的最后任务是在前文归纳的问题基础上，讨论怎样在规范意义上对现有的内部程序制度加以完善。一程序要素系统化的途径内部行政程序作为程序规则集成而言，是由一个一个详细的程序制度构成。一个详细的程序制度又由四个既独立又互相联络的因素构成，即步骤、方式、顺序、时间构成，同时这四个要素之间是相互联络、互相配合，进而于程序制度的整体上发挥程序的功能。因而，完善内部程序制度就必须遵循程序构成的要素。这四个因素当中最具有弹性的为步骤和方

16、式要素，顺序和时间主要的是从科学理性和效率意义上考虑，当然也有限制程序裁量的作用，但对顺序时间而言不是主要的。1.步骤因素即为以步骤的细密度衡量一个程序制度的操作性与程序性裁量权的强弱。步骤的细密度意义并不仅仅在于操作性，更重要的制度意义是在于控制裁量权，限制程序主体的恣意。之所以这样讲，“行政程序的步骤不是一个纯粹的客观的现象或存在，而最终是由法律设计出来的，是代表着人们追求某种价值目的的愿望，步骤总是与人们对这种程序目的的要求相适应的，因而程序制度的完善首先来自于程序制度制定者程序意识的升华。提升程序制定者的程序意识，十分是程序的公正性与行政权行使的效率性之间的辩证关系，破除程序对效率阻碍

17、的陈旧观，就有了极为重要的意义。只要在这样的程序意识指导下，才有可能设置知足最底公正性的、必要而又合理的程序步骤。2.程序的方式因素指向的是程序步骤的外在表现，意义在于步骤经过的可验证性。这就意味着步骤总要以某种可验证的方式呈现。这样人们就有了对步骤的经过进行评价的客观对象，程序的公正性能否确实得到遵守就有了客观的基础。所以，内部行政程序完善的客观标准就在于对程序方式的完善，使得实现程序步骤的方式一定要尽可能明确。方式限制着裁量、限缩着恣意。二程序制度自我保障性的途径内部行政程序要得到确实的遵守，就必须有相应的鼓励机制和反躲避程序机制，正是在这个意思上，程序制度需要保障性制度设置。程序限缩的是

18、程序主体的恣意，所以就必然遭到恣意主体的还击，也即对程序的形式躲避与本质躲避。怎样确保程序得到确实的遵守？在程序既定的情况下，程序主体之所以遵循程序无非来受制自于程序主体内外两个方面因素的影响：1.程序主体本身因素。“生存是任何行政机关管理者关注的头等大事，对程序的遵守如若有利于行政机关的生存，则遵守程序的意识也就必然被激发。反响在内部行政程序制度构建上，要有遵循程序免责规则的明确设定。第4期殷玉凡：内部行政程序的规范性研究2.程序主体外部因素。即通过设置相应的程序性约束性规则，强化程序主体对程序的遵守。反映在内部程序制度的规定上，即为完善主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度、追责程序等，以反制对程序的躲避。详细的程序制度完善遵循上述程序要素系统的途径。三、结语为构成良好的公共行政秩序，有效保护公民权利，内部行政程序于中国有着本身独特的地位和作用。但这种作用的实现与否与实现程度，关键在于能否构建系统协调、有着最低限度公正性并得以确实遵守的内部行政程序。