商品包装装潢权益的法律归属与保护.docx

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1、商品包装装潢权益的法律归属与保护摘要:商品包装装潢权益的保护不但有利于落实国家创新政策，鼓励企业创新及保护创新成果和知识产权，而且有利于维护公平的市场竞争秩序，规制企业的不正当竞争行为。近年来，加多宝公司与广州医药集团有限公司就“红罐包装装潢产生了一系列侵权纠纷案件，逐步引起人们对商品包装装潢权益的法律归属与保护问题的关注。固然在各类知识产权法中都或多或少涉及商品包装装潢权益的内容，但将其归入（反不正当竞争法）中加以规范应是最理想的。我国应从建立完善的法律保护体系、坚持“在先使用原则、仿效日本“奉献原则及引入美国“商业外观权等方面在法律上对商品包装装潢权益加以保护。关键词:“红罐之争;知名商品

2、;商品包装装潢权益;法律归属;法律保护2017年11月4日修订的（反不正当竞争法）(下面称新（反不正当竞争法）)，将原来法律条文中的第五条第(二)项“知名商品特有的名称、包装、装潢修改为第六条第(一)项“别人有一定影响的商品名称、包装、装潢等。从中能够看出，新（反不正当竞争法）用“别人有一定影响的取代了“知名，从外表上看这使得商业标识的范围得以扩张，但本质上商业标识本身的法律属性并没有发生变化，即认定标准没有产生任何本质性的差异。有人以为，“别人有一定影响的与“知名相比拟，前者的门槛和程度更低些，但二者都是一种抽象的、不准确的、非量化的表述，“别人有一定影响的和“知名都包括了较低、较高或者广泛

3、的知名度(就地域范围而言)，所以二者在性质上是没有任何实际区别的。1在新（反不正当竞争法）施行之前，最高人民法院于2017年8月16日对加多宝公司与广州医药集团有限公司(下面简称“广药集团)多年以来的“红罐包装装潢侵权纠纷案做出“分享红罐的判决。本研究在新（反不正当竞争法）公布施行和“红罐包装装潢案终审讯决的基础上，对商品包装装潢权益的法律归属与保护问题展开进一步分析与阐述。在此需提及三点:第一，在我国目前的相关法律中，还没有关于“包装装潢权这一法律术语的表述与规定，即在法律上还没有将其作为一项单独、独立的权利来加以界定和保护，所以本研究采用“包装装潢权益的概念;第二，由于“别人有一定影响的和

4、“知名的含义在本质上没有什么差异，“红罐包装装潢案又是在新（反不正当竞争法）之前判决的，所以在对此案进行相关分析阐述时，为了表述合理准确，还是采用“知名商品的概念;第三，本研究阐述的商品都是“别人有一定影响的商品或“知名商品，由于商品只要具备“别人有一定影响的或者“知名这一构成条件才可享有“包装装潢权益。一、案例引入(一)“中国包装装潢第一案加多宝公司和广药集团是我国两家大型的生产凉茶饮品的企业。这两家企业围绕凉茶品牌“王老吉所产生的纠纷持续了多年，从最开场发生的“王老吉商标案，到后来争议颇久的“广告语纠纷案及后续的“改名案，再到如今的“红罐包装装潢案，两家企业一共打了二十多起官司。在这么多起

5、官司中，加多宝公司基本上一直处于败诉状态，而此次“红罐包装装潢案的终审讯决对于加多宝集团来讲，能够算得上初次和广药集团打了个“平局。加多宝公司和广药集团的“红罐包装装潢案被称为“中国包装装潢第一案。它是迄今为止我国争议最大、影响最大、最具代表性的有关商品包装装潢权益的案件。此案与企业间的一般包装装潢纠纷不同，它是商标“王老吉的本身所有者广药集团和商品“红罐凉茶的生产经营者加多宝公司，在合同终止后，就怎样划分、确定、保护本身所享有的合法权益而发生的众多纷争。该案的发展走向和最终审讯结果关系知名商品的商标权和包装装潢权益能否分离，即知名商品本身所包含的权益能否进一步细分为商标权、包装装潢权益等，若

6、能细分，又该怎样确定其权属。这些问题在此案判决之前都没有定论，在法律上实属空白。如今，两家企业就“红罐之争打成了“平局。这个判决结果不仅关乎加多宝公司和广药集团本身的利益和发展，还对以后类似案件的审讯构成了启示，具有深远的示范意义。3(二)案例三大争议焦点问题分析综观“红罐之争的始末，我们能够发现，此案主要有三大争议焦点:知名商品的认定;商标权和包装装潢权益独立性的认定;包装装潢权益归属的认定。1知名商品的认定前文述及，固然新（反不正当竞争法）已将“知名商品修改为“别人有一定影响的商品，但二者在本质上并没有任何区别。在“红罐包装装潢案中，广药集团辩称凉茶是因“王老吉的商标名称而知名，并非因商品

7、凉茶本身，也即其以为本案的“知名商品是附有“王老吉商标名称的凉茶。广东省高院在一审讯决中认可了广药集团的观点，以为本案中的“知名商品之所以构成是基于“王老吉这一著名商标名称的影响力，最终认定“知名商品应是广药集团的“王老吉凉茶，“红罐包装装潢权益亦同时归其所有。但是，若按照此判决，则知名商品的认定标准完全是基于商标名称著名与否，而无须考虑商品实际市场占有率或份额等因素，这显然不合理。市场调查显示，加多宝公司本人生产经营的、利用王泽邦后人教授的秘方配置而成的“红罐凉茶才是在市场中有着极大占有率或份额的商品4，也即为本案中的“知名商品。其实，本案中广药集团的观点和广东省高院的判决混淆了商标和商品。

8、本案商品凉茶之所以深受消费者的欢迎、喜欢，不仅仅是由于“王老吉这一商标名称，更多的是由于凉茶这一商品本身的配方和口味，消费者认可、信赖的是加多宝利用秘方自行配制生产的、运用本人设计的“红罐进行独特包装的、投入巨额资金宣传的、租用广药集团“王老吉商标名称进而销售的凉茶，而并非是任何标注“王老吉商标品牌名称的凉茶。法院在详细的审讯经过中，应将王老吉凉茶知名度的发展阶段(加多宝生产前和生产后)进行比照区分，这样就会发现王老吉凉茶之所以逐步在全国范围内确立知名地位，主要还是加多宝公司良好经营和宣传的功绩，但不可否认也有赖于广药集团“王老吉的商标名称和王泽邦的凉茶秘方。总的来讲，“知名商品的产生、构成、

9、发展与商标著名与否没有必然联络。2商标权与包装装潢权益独立性的认定包装装潢是商品外在的美观设计，商标则是一样或类似商品之间相区别的商业性标志，它们在区分商品;方面都有着重要的作用，但对于二者能否互相分离及能否独立承当起企业的商誉，学界一直没有定论。毫无疑问，商标具有独立性，其价值在于能够独立承当起企业的商誉，但包装装潢能否具有同样的独立性呢?笔者以为是能够的。在“红罐包装装潢案中，广东省高院以为，长时间地结合使用，已经使得“王老吉的商标名称与“红罐的包装装潢“无缝隙地融为一体，当消费者看到“红罐包装时，就会联想到“王老吉凉茶这一商标，此时广药集团本应享有的“王老吉商标权，已然与后来构成的“红罐

10、包装装潢权益组合成一个密不可分的整体，由我国相关法律加以保护。对于广东省高院的看法，本研究并不赞同。有关调查数据显示，如今“红罐包装装潢的王老吉凉茶已经给超七成的市场消费者留下了非常深入的印象5，在此种情况下，如忽然改变该包装装潢颜色，将影响一部分消费者的购买意向。由此可见，“红罐包装装潢不再是仅仅依附于王老吉凉茶的普通包装，已然成为一种可识别商品;的、与商标具有类似作用的显著性标志，即使将“王老吉商标名称从罐装凉茶上隐去，市场消费者还是会购买，由于加多宝的良好经营和独特宣传已经博得了消费者的信赖。6通过以上分析可知，广药集团应享有的“王老吉商标权与加多宝公司应享有的“红罐包装装潢权益之间并没

11、有必然附属的联络，也就是讲，商标权与包装装潢权益可互相分离且都能够独立承当企业的商誉。3包装装潢权益归属的认定通过上述分析可知，商标权和包装装潢权益都具有独立性，那么“红罐包装装潢权益究竟应归属于加多宝公司还是广药集团?目前，我国的相关法律对此项权益的归属问题并没有相关规定。根据（最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释），断定“在先使用人和“在后使用人的商品包装装潢权益时，若“在后使用人不能够证实其使用“在先使用人商品包装装潢行为的好心，则将构成不正当竞争行为，并根据新（反不正当竞争法）进行相应处罚，此时权益无疑归属于“在先使用人。7有了“在先使用这一条的规定，那么在“红

12、罐包装装潢案中，很显然，加多宝公司是在先使用“红罐包装装潢的，广药集团则为在后使用，“红罐包装装潢权益天经地义地归属加多宝公司。另外，若根据判定知识产权归属“谁创造，谁拥有的原则来认定“红罐包装装潢权益的话，那么加多宝公司是“红罐的创造设计者，该权益更应归属加多宝公司。综上所述，广东省高院的判决是不合理的，但是完全否认广药集团“王老吉商标名称所做出的积极奉献也是不正确的。因而，最高人民法院作出的终审讯决“分享红罐是一个“双赢的选择。二、商品包装装潢权益的法律归属从法律层面上看，商品包装装潢权益应归属知识产权的法律范畴。我国的知识产权法主要包括（著作权法）（专利权法）（商标权法）及（反不正当竞争

13、法）等，那么应将商品的该项权益归属于何种法律来保护更为适宜?下面笔者将对其进行具体阐述。(一)归入（著作权法）商品包装装潢是企业根据本身的产品特点、外部的市场情况和日后的发展方向等多种因素，费尽心思地创新、构思、设计而成的，具有非常强的区别一样或类似产品的特有性，例如“红罐包装装潢就具有此种特有性。我国（著作权法）保护的客体范围总的来讲是作品，在一定程度上，商品包装装潢可构成企业设计的作品，但由于（著作权法）对作品的特有性、独创性要求并不高，所以若将商品包装装潢权益归属于（著作权法）的范畴，并不适宜。首先，（著作权法）保护作品的目的是禁止市场经营者施行抄袭或复制的不法行为，而对于商品包装装潢权

14、益保护的目的在于保护企业设计的商品包装装潢的创新成果，以及规制市场中不法经营者违背法律规定的诚实信誉原则盗用别人独创的商品包装装潢的行为。其次，（著作权法）不会禁止同类作品的同时存在，这一点不宜用在商品包装装潢的保护上。再次，作品并没有严格的申请制度。一个作品在产生时无须作者申请就自然获得了著作权，按此理，只要商品包装装潢设计完成，著作权就会产生，假如这时过早地就由（著作权法）保护，那么势必造成市场经营者权利的不断扩大和滥用。8复次，在（著作权法）中，权利人针对侵权人的非法复制行为，可要求其停止并销毁复印件，但对于有些无盈利的复印作品，则无法要求损失赔偿，这一点运用在包装装潢权益的保护上也并不

15、合适，例如上述“红罐包装装潢案，若加多宝公司败诉，就要承当赔偿责任。(二)归入（专利法）在我国，专利一般可分为三种类型，分别是发明、实用新型和外观设计。企业设计的商品包装装潢其实是外观设计的一种，企业能够向有关机构申请注册该外观设计专利，申请注册后，该项权益自然便会得到我国（专利法）的相应保护。但若将商品包装装潢权益归属（专利法）的范畴，则有一些弊端。第一，我国在对外观设计注册进行审查时，各项步骤和程序都很简便，缺乏本质性的审查，以致市场上的不法经营者能够找到时机“钻空子“搭便车，进而引发企业之间的权利冲突;第二，利用（专利法）来保护商品包装装潢权益的期限仅为十年，企业可在这十年内通过缴纳专利

16、年费的方式维持外观设计专利(商品包装装潢)的有效性，十年之后，企业便会丧失对该商品包装装潢的所有权，此时该包装装潢就会进入公共领域，这不利于该项权益的保护。因而，将商品包装装潢权益归于（专利法）保护也是不理想的。(三)归入（商标法）当商品的包装装潢能够显著性地标识商品、区分商品;时，就可将其视为商标并向有关机构申请注册，一旦该商品包装装潢注册成功，（商标法）就能对该注册商标加以保护。另外，对于企业的商品包装装潢，还能够根据（商标法）中的“在先使用规定排除别人的“抢注。但是，将该项权益归属（商标法）还是存在一定缺陷的。一方面，并不是所有的商品包装装潢都能够申请注册，比方商品包装装潢本身设计复杂，

17、不太合适作为商标申请注册，或者商品包装装潢并未附着于商品之上，如店铺的摆设装修和管理服务人员的服饰等，也无法申请注册;另一方面，（商标法）规定的“在先使用，只能够暂时起到防止别人“抢注的作用，根本不能有效排除别人使用。因而，也不能将该项权益归属（商标法）。9(四)归入（反不正当竞争法）综上所述，将商品包装装潢权益归属（反不正当竞争法）效果最佳。首先，新旧（反不正当竞争法）都有诚实信誉原则对企业的生产经营活动进行规范，这在一定程度上能够规制不法经营者通过违法手段盗用别人商品包装装潢的行为。其次，前文已经提到，最高人民法院在审理企业不法使用别人商品包装装潢的行为时，在相关司法解释中使用了“在先使用

18、的概念，这表明在新（反不正当竞争法）下对商品包装装潢权益的保护可以以基于“在先使用权的理论，即当法律没有对该项权益的归属和救济问题进行明文规定时，相关企业能够凭借“在先使用权进行抗辩。再次，新（反不正当竞争法）对于商品包装装潢权益的保护不要求企业向有关机构申请注册，只要知足该项权益的构成要件就可得到保护。复次，当市场经营者的商品包装装潢权益遭到别人非法损害时，既能够按照新（反不正当竞争法）要求其停止损害，可以以要求其承当赔偿责任。三、商品包装装潢权益的法律保护我国的立法在商品包装装潢权益方面目前还存在不少缺陷，例如无论是以前施行多年的（反不正当竞争法），还是修订的新（反不正当竞争法），都没有“

19、商品包装装潢权这一法律术语的有关规定，仅仅从规制市场行为的角度将其作为一项禁止经营者擅自非法使用和仿冒的权益，这很明显是不够的。本研究将在借鉴国外相关实践经历的基础上，对我国怎样从法律上保护商品包装装潢权益提出几点建议。(一)建立完善的法律保护体系本研究第二部分阐述了应该将商品包装装装潢权益归属（反不正当竞争法）中，但是，假如只通过依靠（反不正当竞争法）这一法律对商品包装装潢权益加以保护，则保护作用是远远不够的，我国应努力构成以新（反不正当竞争法）及其相关司法解释为主、以（著作权法）（专利法）（商标法）中的相关法律规定为辅的商品包装装潢权益法律保护体系。10另外，应将判定知识产权归属的“谁创造

20、，谁拥有原则贯穿在此法律保护体系中，将愈加有利于保护企业的创新知识成果。在此还需提及民法中的相关兜底性条款和原则，比方民法中对民事主体各项民事权利规定的详细条款和概括条款(（民法总则）第一百零九条至第一百二十六条)，以及民法中规定的公平原则等(（民法总则）第六条)。由于（反不正当竞争法）还无法完全列举出市场中经营者的所有不正当竞争行为，而一般情况下，经营者的不正当竞争行为会构成民法上的侵权行为，所以借用民法的兜底性规定和原则能够对商品包装装潢权益进行补充保护，进而构成愈加健全完善的法律保护体系。(二)坚持“在先使用原则我国法院在处理企业之间的商品包装装潢权益侵权纠纷案件时，应当坚持“在先使用原

21、则，即通过断定市场经营者已经实际发生的合法使用行为能否构成在先使用权来保证商品包装装潢在先使用权人的权益，并且还要适当地规制在先使用权，防止其任意扩大或者滥用。例如，加多宝公司其实是“红罐包装装潢凉茶的在先使用权人，最高人民法院在审理该案件时势必考虑了这点。(三)仿效日本的“奉献原则日本目前主要还是运用（反不正当竞争法）对商品包装装潢权益进行法律上的保护，但是它在该法中也没有明确涉及该项权益归属的规定，而是通过司法实践来解决这一归属问题。11日本在司法实践中逐步确立了“奉献原则，通过运用这一原则来认定商品包装装潢权益归属。法院在审理此类案件时，通常能够根据企业在创立商品包装装潢知名度经过中奉献

22、程度来确定权益的归属，对知名度有着较高奉献的企业，将排挤其他市场经营主体在同类商品上使用与其一样或类似的包装装潢。我国在认定商品包装装潢权益的相关归属问题时，能够仿效日本的“奉献原则。但是，司法实践中往往很难明确区分各市场经营主体对某一商品包装装潢权益的构成的奉献程度，以致法院办理案件诉讼时间长、程序多、成本高。例如在“红罐包装装潢案中，法院就很难辨别加多宝公司和广药集团对“红罐包装装潢凉茶知名度构成的奉献程度。因而，我国在司法实践中应逐步建立专门的评估奉献程度的机制，对企业商品包装装潢的知名度在构成经过中涉及的多种因素的奉献度做一个整体综合评估，这些因素包括商品口碑(如“王老吉商标)、市场份

23、额或占有率、广告宣传(如“红罐)等，进而降低法院审理此类案件的难度。(四)引入美国的商业外观权美国在法律中也没有对商品包装装潢权益的归属问题进行明确规定，而是在司法实践中通过“商业外观权这一法律概念的运用，到达保护商品包装装潢权益及认定其归属的效果。美国联邦法院曾经在一起司法判例中创设了“商业外观的概念。商业外观在传统意义上是指商品的容器外观、外部包装和标签等，在当代意义上则不仅包括商品的整体形象，而且包括一些特征明显的要素，比方上述“红罐包装装潢的颜色，商品的形状、图片，以及商家的独特销售技巧等。美国的（商标法）(也称（兰哈姆法）)对商业外观做了相关规定和保护。美国将商业外观视为商标，以为它

24、具有标识商品;的作用，附属（商标法），对其的保护也根据（商标法）等相关法律中认定商标使用权归属的规则。另外，美国运用（商标法）保护商业外观权的法律宗旨，在某种意义上与其（反不正当竞争法）的立法宗旨基本一样，所以当美国的企业在向法院提起商业外观侵权诉讼时，通常都会伴随起诉构成不正当竞争。12我国法院可在新（反不正当竞争法）的实践中运用“商业外观权这一法律概念，并通过结合（商标法）中的相关规定，对企业所享有的商品包装装潢权益构成多方位的全面保护。综上所述，目前商品包装装潢权益是一种受法律保护的利益。在将来的（反不正当竞争法）相关解释中应对商品包装装潢权益规定一些详细的保护条款。例如，规定若市场经营者申请的商品包装装潢与别人在先使用的一样或类似，就不得进行注册;或规定若不法经营者的“抢注行为给别人造成了一定的影响或伤害，别人则能够向人民法院提起诉讼或请求工商部门作相应处理。