网络交易纷争中的法律适用研讨-精品文档 (2).docx

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1、网络交易纷争中的法律适用研讨一、当事人对准据法的选择当事人在合同中对准据法的选择作为各国均成认的一项原则，对网络交易纠纷中法律适用问题的解决具有重要意义。这一原则在各国的详细实践中并不完全一致，有的国家允许当事人之间完全自由地选择，这充分体现了当事人之间的意思自治。也有很多国家为当事人的选择设定了某种限制，使当事人在法律适用的选择中并不具有完全的自主选择权。无论是哪种方式的实践，在网络交易纠纷中对准据法的选择都必须注意选择的效力、强迫性规定以及选择的方式等三个方面的问题。(一)法律条款选择的效力“网络交易中的法律选择条款通常以电子文件的形式出现，且表现为一种格式合同。在当事人对准据法的选择中，

2、首先应考虑电子合同中法律选择条款的效力问题。目前，对于表现为电子文件或数据电文形式的电子合同或条款的效力已经得到各国的普遍成认，这主要得益于电子文件的法律效力在联合国贸易法委员会所公布的（电子商务示范法）中得以明确。但需要注意的是，这些法律选择条款需要遵守一系列法律的调整，而其中最重要的便是各国合同法中关于标准条款的规定。例如，要向有关当事人进行提示、在必要时作出讲明等等。否则，某些条款可能面临在执行经过中法院不予认可的局面。(二)法律适用中的强迫性规定在详细实践经过中，应注意法律适用中的强迫性规定。很多国家或国际组织要求在特定的合同中不能由当事人自由进行选择适用的法律，这些强迫性规定在某种程

3、度上禁止当事人自由选择法律的适用。如欧盟（关于远程促销消费者金融服务的2002/65/EC指令）中就明确规定:“在消费者合同中，假如当事人的选择剥夺了消费者根据欧盟指令所享有的保护，那么当事人适用的法律的选择将无效。通过该规定能够看出，加强对网络交易中消费者的保护构成了欧盟电子商务立法的一个重要内容。正是有了诸如此类的强迫性规定的存在，一些网站合同中的法律选择条款并不一定总是有效的。(三)选择法律条款的方式在网络交易纠纷的法律适用中，明确选择法律条款的方式将为法律适用确实定提供实际操作中的良好保障。目前，各国对于网络交易应该采用如何的法律基本上是明确的，一般是采取明示选择或默示选择两种方式。对

4、于明示选择，从目前各国的规定来看，当事人选择的法律能够是与合同没有任何联络的，但不能选择非国家的法律制度或一般法律原则。就默示选择而言，即当事人对准据法的选择能够是默示的从当事人交易的详细情况和行为中得出当事人选择适用某一法律的结论。例如（海牙公约）第7条第1款就明确规定:“明示的选择和通过合同条款或当事人的行为清楚地表明的选择这两种选择方式。对默示选择确实认通常存在三种方法:一是标准形式合同对准据法确实认。即假设一个合同是被经常使用的标准形式合同，该合同的准据法是明确的，法院可据此推断出法律选择。二是之前交易对准据法确实认。当事人从前进行的交易可以被用来确定当事人进行了默示选择，假设当事人之

5、间以前的合同或交易关于法律选择有明确的规定，法院可能会推论目前的合同也适用同样的法律选择。三是管辖权对准据法确实认。即在一些国家对管辖法院的选择可以能构成默示的合同准据法的选择。比方一个合同明确授予一个法院以管辖权，它也就默示地选择了该法院所在地的法律作为准据法。此外，在很难确定法律适用时，甚至对某一法律制度的提及可以能构成对某一法律作为准据法的默示选择。关于网络交易纠纷中当事人对准据法的选择，我国在（合同法）中并没有对“当事人对准据法可进行约定选择这一原则能否适用于电子合同作出明确的规定，但是在详细的司法实践中，还是适用了上述原则。即在网络交易中，当事人能够通过在合同中规定法律选择条款来确定

6、合同的准据法。二、最严密联络原则的适用在法律适用确实定经过中，在缺乏当事人的选择或在当事人选择极难判定的情况下，最密切联络原则是确定合同准据法的一条重要原则。最严密联络原则，强调以与合同有最严密联络的所在地法律为准据法。然而，各国法院甚至一国内不同的法院对这一原则的理解以及在实践中的应用却有很大的差异。其原因是在一个合同的纠纷中，合同的签订地、履行地、标的物所在地、各方当事人的营业场所所在地、住所地等都可被法院解释为合同的最密切联络地。如在（罗马公约）的规定中，一般在当事人没有就合同的准据法进行约定的情况下，卖方营业场所所在地的法律将会得到适用;而假如一个合同在买方的国家进行会谈，并且是在当事

7、人在场的情况下签订时，则有关该合同的纠纷应适用买方所在地的法律。在网络交易纠纷中，最严密联络原则的适用又面临着新的问题，其适用随着网络交易的发展变得更为复杂。如一个合同的履行地在网络交易中可能会被理解为更多的地方，网络的超地域性可能会对法律适用的详细实践造成很大的障碍。在网络交易的履行经过中，经常通过邮寄的方式来完成货物的送达，而邮包寄出地以及到达地都有可能被以为是该网络交易合同的履行地，假如将卖方营业场所在地的法律认定为所应当适用的法律，由于网络的广泛性以及超地域性，很可能给买方权益的保障带来难度。就我国的详细实践而言，在（合同法）中，同样只是简单地规定了最密切联络原则，但却没有对其作出详细

8、解释。这无疑为这一原则在司法实践中的适用带来不利影响。在合同法公布生效之前，最高人民法院对（中华人民共和国涉外经济合同法）作出过一个司法解释，即（最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答），该解释对各种合同的最密切联络原则适用作了一个指导性的规定。固然这一司法解释已经随着涉外经济合同法的废止而不再具有效力，但在实践经过中，我国法院仍能够参考这一司法解释的规定来确定网络交易合同纠纷的法律适用，尤其是该司法解释中关于国际货物买卖的准据法的相关规定。三、网络交易纠纷中法律适用之探索由于网络交易的特殊性而导致法律适用难以选择，随着网络交易的日益发展以及随之而来的网络交易纠纷的增加，促进了人们对

9、网络交易纠纷法律适用的探索，同时也出现了一些新观点，其中有代表性的主要有三种。(一)法律适用的相对理论该理论主要有三层含义。一是网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，应在此领域内建立不同于传统规则的新的统一适用的规则;二是任何国家都能够将法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，使用程度和方式与该人或该活动进入该主权国家能够控制的网络空间的程度和方式相关;三是网络空间内争端的当事人能够通过网络联络在相关的法院“出庭，法院的判决可以通过电子邮件召开听证会的方式进行，而后运用网络对过滤器或去除器来执行判决，这个过滤器或去除器能够追踪和阻碍该人以后发送同类的信息。从上述三层含义不难发现，该理论存在极

10、大的局限性和主观性。首先，其只适用于与信息本源的合法性和控制有关的问题;其次，导致法律适用取决于国家接触、控制网络的范围和能力，这在作出判定时，除了与该国的技术水平、法律规定有关以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前国际上并未就网络交易法律适用确实定达成一致，新的体系尚未建立，这种很大程度的自由裁量，就难免与法官对网络技术和法律精神的认识，以及对地方利益保护态度等息息相关。因而，该理论并没有很大的实际应用价值。(二)法律适用的新主权理论该理论以为:“网络空间中正在构成一个新的全球性的市民社会，这一社会具有本人的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权利。

11、由此不难看出，该理论的持有者担忧传统的国家权利参与会损害网络空间的新颖性和独立性，并阻碍电子商务的发展。该理论过分强调了技术标准和行业道德的适用，与具有强迫力的法律适用相比，对当事人的约束作用比法律的约束作用要弱得多。技术标准和行业道德对法律的构成能够起到一定的促进作用，有时也有可能上升为法律，但其永远不能取代法律的地位。(三)据网址与服务器位置所在地确定法律适用网络的虚拟化使得对于区域的划分变得无从下手，这对法律适用带来了极大的挑战。于是，人们开场寻找网络活动在现实世界中的投影，网址与服务器的位置所在地自然成了首选对象。相比之下，网址是充满变动性的网络世界中比拟稳定的因素，其在网络空间中的地

12、位类似于居所在物理空间中的地位。网址和人之间的联络是严密的，网址拥有人有权利通过网址进行网络交易，而交易所产生的信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是能够查明的，因而，理论上讲网址基本知足关于稳定性的要求。既然考虑从网址入手确定网络交易纠纷的法律适用，那么就需要找出与网址相关联的地理位置，由此决定对该地法律的适用，这个地理位置就是服务器位置所在地。因而，从一个特定网址上进行网络交易的人，假如其活动具有侵犯性而被别人起诉，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为法律适用的基础。然而，网址亦有很大的变动性。由于网址只是网络上的一个电子符号，从根本上来讲只是1与0的排列组合，其与地理位置并不

13、逐一确定。网址登记所在的区域不一定是某个国际电子商务企业或网络交易平台的所在地。例如，一家以comcn为后缀的电子商务平台网站，其服务器可能托管在韩国或北欧某国，或者根本没有本人的服务器，而是租用ISP服务器的硬盘空间进行商务活动。由此看来，假如根据网址来判定网络交易纠纷中的法律适用，会给交易中的一方甚至双方带来很大不便。此外，从广义上讲，与网址相关的地理位置，还应包括其他介入者的网址所对应的服务器位置所在地。而根据网络的超地域性，网上任何用户都能够访问该地址，该网址可以以将活动扩展到世界上有网络存在的任何地方。“这也就意味着与网址相关的物理地址除了该地址的服务器位置所在地的地址外，还包括世界

14、上任何网络能够触及的地方。通过对以上三种新兴理论的分析能够看出，任何一种理论都不适用于目前网络交易纠纷法律适用确实定。在网络环境下的法律适用尚未有新的突破、未构成新的体系之前，慎重地遵循已有的法律适用确定原则，对维护司法制度的稳定与严肃性至关重要。四、结语在现今网络交易纠纷的法律适用中，传统确实定方式将仍然起到最为有效的作用，即首先由当事人以约定的方式对法律适用进行选择，在缺乏明示或默示选择的情况下，根据“最严密原则来确定法律适用。但是，仍然需要注意该方式在网络交易这一特殊交易方式中某些问题的特殊化，如网络交易的虚拟化以及因而带来的对所在地法律适用的不易确定等。此外，由于网络空间的全球化、虚拟化、非中心化等特点的存在，必然决定了仅仅依靠单一某个国家不可能完全有效的解决网络交易中的跨国法律问题。我国应努力寻求国际合作，共同确定统一的法律适用原则。目前，已有不少关于法律适用以及管辖权的双边条约，由于这些双边条约充分体现了国家的利益，是国家行使主权的结果，因而得到了缔约国在各自适用范围内的广泛适用，并获得了良好的结果。这些成功的范例表明，通过国际合作以及签订关于法律方面的国际公约是解决网络交易纠纷的有效方法。