行政法学基本概念和理论-精品文档.docx

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1、行政法学基本概念和理论编者按：本文从对行政法学基本概念“支撑性概念的重新定义；中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究；立足于跨学科的研究；这三方面对社会转型时期行政法学进行了讲述，本文对社会转型时期行政法学的研究有指导意义。摘要：现代中国社会正处于转型时期，在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深化可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。当代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政，这是市场经济条件下“行政的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。关键词：社会转型当代行政行政法新视野现代中

2、国社会正处于转型经过之中，以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者以为我国的行政法学学科今后应在下面几个方面展开研究。一对行政法学基本概念“支撑性概念的重新定义。当代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政。这是市场经济条件下“行政的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。在国家当代化的经过中，政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理、社会服务是政府行为方向和基本任务职能的三大方面。由于中国已经走入市场经济，社会转型已经成为历史的必然，这必将影响政府职能的转变。“市场、政府和社会是构建

3、现代行政法学体系必须考虑的关键因素。怎样把按照计划经济形式建构起来的行政法，转换成为适应社会主义市场经济体制的当代行政法，是处于世纪之交的中国行政法所面临的课题和挑战。值得注意的是政府职能和行政行为方式的转变，表层反映着行政法学基本概念和根本体系的变化，深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。计划经济时代传统社会政府的职能重心在于政治统治，至当代工业社会转向社会管理职能包括经济管理职能，至后工业社会又转移到社会服务职能。在此经过中，政府职能构造的重心从一个职能转向另一个职能。如今社会服务职能基本上成了政府行政行为的重心。原有的政治统治职能和社会管理职能并未消失，只是在内容方式

4、和方法上发生了变化。既然这样，当代行政法的体系设计和所照顾的重点内容就应当放在社会服务职能上。一般讲来，行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词就是指构建行政法律制度的“柱子。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子一样。“关键词是构建这个学科的基础，因而很有必要对构建行政法学科的支撑性概念关键词进行具体分析研究，讨论其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法。众所周知，行政法学在我国的发展固然正处于高峰时期，但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧，这种分歧不是指正常情况下所构成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词发生了歧义，这不利于该学科的发展

5、。由于，任何一个学科构建的“关键词应当是统一的，不同的是运用“关键词所构建的理论体系和学术观点。通过考察，我以为行政法学科的支撑性概念或称为“关键词主要有：行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的详细讲解决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于，我们如今所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政概念的认识就是如此，以为“行政就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理，因而就有了“行政就是管理、

6、管理就是整你。这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不仅是一种管理，当代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立，使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性，政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外，主要履行的是社会服务职能。当代行政理念应当是：“行政就是管理，管理就是服务。所以，笔者以为“当代行政实际上就是“法治行政、“民主行政、“科学行政、“服务行政。行政管理不能仅仅靠行政强迫，那是计划经济时代的产物。就百姓来讲，他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的经过中，温顺一点，再温顺一点！只要能够完成行政

7、管理的任务，不一定非得板着面孔。目前，我国政府的服务职能日益突出，例如开发旅游产业，培育市场，创造就业时机，建立社会保障体系，改善生态环境，发展文化教育事业等。非强迫性行政行为也会增加。以前以为行政行为都是强迫性的，这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因而，伴随着社会转型，行政理念也应当发生深入的转变。行政理念是政府行政活动的先导，政府服务角色和服务意识确实定与构成，对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目的均具有重要意义。再如，计划经济条件下只重视行政行为的强迫性，其实，行政行为也具有非强迫性的一面，并且当代行政更应注重其非强迫性的含义，那么行政行为的非强迫性也

8、要加强研究。行政行为能够分为强迫性行政行为和非强迫性行政行为。强迫性与非强迫性、管理与鼓励都很重要，要强调非强迫性的行政行为的鼓励作用。行政管理不能仅仅靠行政强迫，那是计划经济时代的产物。对传统大陆法系国家确定的“行政行为的“四个几个力确定力、强迫力、约束力、公定力能否准确，应重新认识。二中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究，立足于跨学科的研究。行政法学的研究应当建立在什么支撑点上？是建立在三权分立理论的基础上，还是根据我国的国情建立在人民代表大会制度的支撑点上。中国行政法学的研究应当建立在人民代表大会制度的支撑点上，因而，行政法学研究对西方发达国家行政法理论的借鉴必须做

9、好理论知识的结合点。当今对行政法的研究不应局限于行政法本身，要充分注意相关学科的知识和研究方法，要将行政法的理论问题放到更大的背景、更大的视野里去，以丰富和发展行政法学的基本理论。研究借鉴是必要的，我国行政法学科早期侧重于宪法学和政治学的借鉴，后来借鉴经济学的一些方法，近期在研究“市场与政府的关系，这对行政法学有很大的启发，我们应当加强“在市场经济条件下行政主体与市场主体之间的关系的研究。这是从经济学的平衡理论和公共选择理论中吸收的营养。同时行政法要注重从行政管理学中吸收知识和经历，当代行政管理是一种公共行政管理，它包括国家的行政管理、社会的行政管理，国家行政管理很重视工商管理的经历和办法，历

10、史上也是如此，早期的工商行政管理的手段简单、粗暴，但近年来的发展很好，由简单采取强迫手段到如今管理手段的多样化。近期中央关于国企改革的决定，很强调国企发展的两种机制：制约机制和鼓励机制。这两者是很突出并且是很重要的。我国行政管理也应当吸收工商管理中的这些经历，从过去到如今，行政管理领域过分强调制约机制而忽视了鼓励机制。这些年存在的干部队伍中的“58、59现，象就与我们没有建立一定的鼓励机制有一定的关系。我们要在干部管理中引进鼓励机制，体现鼓励机制，要将制约机制和鼓励机制一并研究；同时对行政管理相对方也应当引入鼓励机制，用鼓励机制而不仅仅是单纯的管理手段。既要管理同时又要保障权益。在行政执法中应

11、当强调全面执法，强调行政执法的强迫性与非强迫性服务性的结合。过去，行政管理领域过分强调制约机制而忽视了鼓励机制，今后，制约机制和鼓励机制应当同时并重。三以控权论和服务论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。行政法的基础理论是什么？行政法学界主要有公益论、私益论、控权论、兼顾论、平衡论、服务论，我国行政法学究竟应确立什么样的基础理论？考虑当代行政的特点，提控权论和服务论相结合比拟合适我国发展行政法学科的特点。研究行政法学必须考虑公益和私益，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。本文出自:通过对前苏联、法

12、、德、日、美行政法理论的研究发现，管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干涉主义。这些理论的存在是受当时的经济根源所决定的。对这西方两派的观点管理论和控权论是不应照抄的，我们所强调的控权论和服务论既吸收管理论的合理成份，也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。其实，同志早在（为人民服务）中就注意到了这个问题。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代产生的失衡，没有体现政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同，所有的行政管理关系都是不对称的，但行政法学总体上应该体现出权利义务配置的一

13、致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种以为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律的观点是值得研究的。行政法学界主流观点以为：行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。如今分析起来这种观点可能欠妥。在行政管理学中，行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的，是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，这种观点是正确的。笔者以为，但当这种不对等的关系一旦进入法学领域来调整的时候，成为行政法的研究对象的时候，就应当是一种对等的关系了。“法本身就意味着“平等、“正义，行政法也应当属于“法的一种，“行政一旦进入“法的领域，就成为一种“法治行政、“民主行政，都必须平等地对待各方介入者当事人。罗豪才教授在1999年11月1日到西南政法大学进行行政法学科建设的检查、调研工作时明确指出了这一点。当然，这种观点还值得深化分析。