个人理财业务法律风险-精品文档 (2).docx

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1、个人理财业务法律风险随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步加强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用本人得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，宏大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因而认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。一、商业银行个人理财业务的法律界

2、定我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现众多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会公布的（商业银行个人理财业务监督管理暂行办法）下面简称办法和（商业银行个人理财业务风险管理指引）下面简称指引。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了（商业银行创办代客境外理财业务管理暂行办法），该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我

3、国商业银行个人理财业务有了比拟明晰的规范根据和保障。一商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据（办法），个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资参谋、资产管理等专业化的服务活动。根据管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财参谋服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财参谋服务管理和运用资金，并承当由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财参谋服务的基础上，接受客户的委托和受权，根据与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行根据约定的方式承当。而根

4、据客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。二保证收益理财计划的严格限定。在（办法）出台之前，关于能否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担忧商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。（办法）对保证收益理财计划给予了成认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，（办法）明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何

5、可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承当。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。三综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，（指引）规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元或等值外币以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并根据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，（指引）提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个

6、人理财产品的主力军。由此，个人理财产品构造也就随之发生了变化。二、商业银行个人理财业务的法律风险商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因而新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防备，我国（办法）和（指引）也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如（办法）三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防备法律风险。详细来讲，我国商业银行在开展个人理财业务经过中可能会面临如下的

7、法律风险：1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，（办法）和（指引）分别规定了商业银行在开展个人理财参谋服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并遭到银监会的处罚。如商业银行利用理财参谋服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，讲明最不利的投资情形和投资结果；根据要求对客户进行风险提示，如个人理财参谋服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有

8、投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，慎重投资。非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，慎重投资。2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承当相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强迫性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界线；对于市场风险较大的投资产品，十分是与衍生交

9、易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经历或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。3证据保留的法律风险。（办法）第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证实理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承当责任，从中我们能够看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承当举证的责任来证实本身理财计划或产品销售的正确性。因而，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户受权委托书和其他必须的法律文件，

10、并妥善保管相关合同和各类受权文件，使合同文本能够齐全。4金融分业格局下的法律风险。固然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比拟优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。5代客境外理财违背投资所在地法律法规的风险。获得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内

11、居民个人的委托能够以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格按照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违背投资所在地规范的法律风险。三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只要认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。一相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定固然出台的比拟及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现很多新的问题需要法律法规来加以明确。且

12、仅就我国目前的规定来看，还存在很多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定特别牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的本质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国固然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，（办法）和（指引）都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下能够涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财的内涵，由于它也承当类似躲避风险和保值增值的功能，由

13、此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集，商业银行对在判定适用何种法规及相应程序上存在困难。二金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行通通能够代为，能够讲西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的

14、竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因而遭到一定限制，很多与资本市场相结合的理财品种无法创办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新遭到制约和束缚。三银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防备能够讲是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务能够讲是在探索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作根据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防备风险

15、的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防备意识比拟淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便而使银行承当法律手续不健全的危险等等。四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们以为能够从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：一完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，

16、法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域，进而构建出个人理财业务完好的外部法制框架。二加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设内控机制的完善与否对于商业银行的发展来讲至关重要，假使商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防备更是无从谈起。1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定具体的规章和制度，尤其是对容易出现风险的

17、环节重点防备。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上“依法操作的工作理念。3重视银行法律部门“事前防备职能的发挥。应正视法律部门在银行经营

18、中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济向“事前防备过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营严密结合，进而为管理者的经营决策提供根据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。详细到法律部门应着力开展下面几方面的个人理财业务法律风险防备工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本能够使业务操作规范进行，进而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中假如发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容详细、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防备档案库，积累业务开展中碰到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时可以以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。