法学研究的大历史视野探微-精品文档.docx

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1、法学研究的大历史视野探微一、大历史视野根据宪法，现代中国的政治组织构造是在人大制度下的一府两院。而从实际操作上看，中国的政治组织构造是党领导下的组织构造，详细情况见下表:由此可见，无论是全国人大、中央军委还是国务院都是在中国共产党中央委员会的领导之下。中国共产党是整个政治组织的骨架，从政治局到各省委、市委、县委、镇党委、村委会、居委会，构成从中央到地方的各个层次的权利中心。中国共产党的机构从上到下，有条有理，上下级以严格的命令联合，兼之各级党组织都有广泛的群众基础，因而中国共产党的发动能力非常强。依靠这种发动能力，中国能够很快走向改革开放，实现社会的全面进步。能够讲，这种发动能力是以往中国任何

2、政权所不曾有过的。但检讨西方近展的历史，社会组织的改变不仅应当提高其发动能力，还需要更多东西以使其理性化。如黄仁宇先生概括英国近代史时指出:改组高层机构:放弃君权神授讲、保持英格兰教会权威，但是要执行政教分离，宽容异教徒。从此议会以公债代替国王对财政之人身责任，国王从此也有职无权。这种措施促进政党政治及内阁制度的抬头。整顿低层构造:将土地合理化，逐步取消“副本产业，因此土地所有较前集中，同时所有权租佃关系及地租收入都较前固定而有共同的标准，放弃归并乡镇之市场。重订上下之联络:公布权利清单，保障司法独立，习惯法庭接受衡平法，自此法律更当代化，也更融合于商业体制。此外，更增设邮政，建造付费公路。西

3、方的社会组织由此从中世纪走向了近代，实现了近代意义上的理性化。首先，上层机构的改革主要包括在经济上国王财产与国库分开，经济上由专门机构管理，而不再由国王控制;政治上多种气力并存，宗教宽容，政党轮替及议会制，以避免某种势力的政治垄断。由此，上层机构走向理性化。其次，低层构造明晰土地产权和私有财产权，农村和城市社区走向商业化。由此，低层构造走向理性化。再次，上下层之间通过代议制、财税、商业和法律等多种手段互动，构成良性联络。由此，上下之间的联络走向理性化，而不再是真理至上而下，层层施压，下层无从置辩的传统形式。以此为标准，现代中国的组织构造存在很多问题。其一，从上层构造来看，怎样使得权利遭到监督、

4、决策体现社会多元的需求等问题值得关注。其二，从下层构造来看，怎样明晰农村土地所有权、将商业引入农业等问题有待解决。而怎样保护城市居民的私有财产权(如房屋所有权)、商业自由等仍未能很好解决。其三，铺设上下层构造联络的民意表达、商业和法律等手段还远未发挥其应有的作用。当前的中国政治还是习惯于采用命令，从上到下，层层施压。而对于组织上和技术上的缺乏，用黄仁宇先生的话来讲就是以道德来弥补。地方官员未能处理好群体性事件，责任就在地方官员身上，而全不问这些事件背后体现出组织和体制的缺陷。二、大历史视野与法学研究从大历史的角度看，法律应当作为上下层构造联络的重要手段。但在现代中国社会的上下层构造的联络中，法

5、律并没有起到应有的作用。中国独有的上访现象逐年有增无减，群体性事件时有发生。正如贺卫方教授所讲，当重庆九龙坡区法院的院长要和重庆最牛的钉子户进行对话时，该钉子户讲:“我跟区委书记谈，比跟你谈更有效率。后来确实是依靠行政命令而不是法院判决解决了这件纠纷。钉子户知道谁才是权利中心和谁有决定权。那些失地的农民、被拆迁的城市钉子户和河南因输血感染艾滋病的患者去法院起诉的时候，发现法院的大门对他们来讲是关闭了的。这些纠纷本来就是一些法律纠纷，通过法律来解决就能够了，但在当前中国的上下层构造的关系中，法律并没有这样的地位。前文分析了当前中国的上层构造存在的问题，就法律领域而言，这些问题直接导致了立法缺少代

6、表性。如2004年修改宪法，中共中央提交的修宪建议和最后的宪法修正案一字不差。修改宪法这么重要的事情都没有进行剧烈的辩论，都没有让社会的多种气力予以参与。同样，普通法律制定经过中，多种社会气力也难以表达意见，人大的辩论也很少，立法者很多时候并不知道下层的真正需要。这些使得法律很难代表社会的多元利益。而法律的执行不仅需要司法、执法机构，更需要社会的压力。缺乏代表性的法律当然也就缺乏执行该法律的社会压力。上下层构造之间依靠命令和道德手段联合，法律并没有发挥多大的作用。同时，司法仅仅是政府管理的一部分，而不是政府管理之外、监督政府的独立机构的活动，这些因素决定了司法功能的有限性。法学研究者应当看到这

7、种社会背景，在这种背景下提出法学研究所面对的问题，并试图去寻找解决的办法。当前法学的研究者要么根据西方的规范提出问题，要么根据中国法律的表达提出问题。这些提问本身就存在问题，由于提问者没有看到当前的社会背景;进而学者们提出的解决办法也存在问题。三、运用大历史观研究详细的法律问题(一)司法改革问题司法改革是20世纪90年代以来法律界的热门话题。最高人民法院先后推出两个五年改革纲要，大刀阔斧进行司法改革。随着统一司法考试推进，法官素质大大提高，复转军人进法院不再是法院进人的主要方式;审讯方式改革，刑事、民事审讯程序愈加走向当事人主义;诉讼费用下调，法院门槛降低这些改革措施极大地改变了法院的相貌，但

8、现实又在提醒人们这种改革还缺少一些根本的东西。在一般人心中法院的社会形象下降，法院的贪污腐败成风，对法院判决公正性的怀疑有增无减。十多年的改革竟然得到这样的结果，这使得人们容易将矛头指向法院本身。如近期最高法院副院长黄松有事件发生后，社会各界于是呼吁加强对法院的监督。法院的腐败不只是法院本身的问题，而是整个权利构造和体制的问题。从大历史的背景来看，在中国的政治构造中，法律并没有成为上下层构造的主要纽带，法院也因而没有成为沟通上下层构造的主要机构。法律只是上层构造治理下层构造的一种手段，而且还远不是最重要的手段。在“一府两院的体制中，法院应该具有很高的地位。但实际上法院在政治序列中的地位很低，最

9、高法院院长不是中央委员会委员，更不是政治局委员。好像百年前清末民初的司法改革一样，固然审讯厅建立起来了，但其运转的环境并不存在，因而不能到达料想的效果。从这个角度去看司法改革，我们就能理解司法改革的难处，司法改革无论怎么改，始终是在画地为牢中改革，仅仅停留在详细的技术上改，而没有触及体制的改革。司法职业化的窘境能够作为一个详细的例子来证明上述看法。司法职业化源自“法律活动的专门化(借用苏力语)，由此需要专门的机构(司法机关)、职业人员(法官)根据专业的活动(法律推理)来解决纠纷，实现正义。司法职业化推行十年以来，当然获得了一些成果。但还面临三大难题:其一，司法职业化并没有提高法院在解决人们纠纷

10、中的地位。其二，司法职业化并没有确保法院和法官的独立。其三，司法职业化也没有确保法院的廉洁，相反法官们的渎职犯罪也更为“职业化或者“专业化。这些并不是要反对司法职业化的推进，而是提醒人们应看到司法职业化的在大历史背景下的有限性。学者在研究司法改革的时候，对这种历史背景应当有认识，这样才能提出正确的问题并沿着正确的方向寻找答案。(二)中国宪政问题宪政在西方的理论和实践具有很长的历史渊源。西方宪政理论主要包括两个方向的理论。其一，麦基文的宪政理论。他以为宪政意味着法律对权利的制约，而不是相反。其二，戈登的宪政理论。他以为宪政的核心就是非上下等级的权利中心互相制约构成的平衡状态。两种理论之间有剧烈的

11、争论，但西方宪政的实践实际上是两人理论的结合体，既从法律的角度强调法律对权利的制约，也从政治的角度强调权利中心的互相制约。从大历史的角度来看，现代中国离宪政的距离还很远。如前文所述，现代中国的法律远不能制约权利，相反权利决定了法律的形式和内容。同时，中国的政治构造是金字塔形的，是从上到下的等级制，而不是渔网状的、多中心的权利构造。现代中国的政治和法律构造既不符合前一种宪政(法律制约权利)的要求，也不符合后一种宪政(权利互相制约)的要求。因而，现代中国看不到走向宪政的趋势。假如忽视这些事实，学者就难以对现代中国走向宪政的难度有正确的认识，而可能只是浅薄地从西方宪政的规范出发来呼吁中国应当走向宪政

12、。(三)法律传统的继承问题传统中国有很长的历史和文化，其法律传统也自成体系，而与西方不同。今天，研究中国法律传统的学者自然也会提到从中国的法律传统中汲取优秀的成分，为今所用。现代中国和传统中国在经济上虽然差异很大，后者以农业为主，前者以工业为主;但在组织构造上，却有类似之处。现代中国的社会组织构造为:下层是没有组织的农民或城市居民，上层是中国共产党领导下的党组织和政府。上下层之间的联络通过命令、行政来实现。遇有组织和技术的缺乏(如出现罢工、群体事件等重大社会问题)，则以道德(与传统中国一样强调官员应关心民生)来弥补。所不同的是，现代中国的政治权利借助政党的形式和当代的通讯技术得以对社会进行更深

13、的控制和浸透。在这种背景下，讨论中国法律传统对现代的借鉴意义才有价值。在中国古代社会中，法律是国家进行社会控制的一个工具，因而国家注重刑法典并高度关注刑事案件。同时，从立法、执法到司法的经过来看，法律始终是外来者(国家权利)强加给社会的，不容社会置辩和讨价还价。现代中国的政治构造与传统中国的政治构造类似，因而，中国的法律传统中有几点值得我们关注:其一，法律是怎样遭到权利控制的?传统中国不仅通过权利构造控制法律的制定与施行，而且通过控制执法者的信念和观念来控制法律的施行，这对于学者们理解当下社会的治理有着启发意义;其二，法律怎样做到既作为控制社会的手段又在一定程度上实现正义?传统中国的司法审讯要

14、兼顾天理、国法和人情，因而，法律不仅仅是控制社会的工具，而且还是实现社会正义的工具。其三，在法律不能成为解决社会纠纷的主要手段时，国家凭借什么来解决纠纷，比方讲京控、绅士裁决等有没有普遍的意义?在国家司法日益占据主导地位的今天，民间调解也应占有一席之地，否则无法克制国家司法忽视差异性的问题。除了这三方面的研究外，大历史视野对于我们研究其他问题如中国宪法的表达与实践背离的问题、刑讯逼供发生的深层次原因的问题、法治秩序的构建等问题都有指导意义。四大历史视野的有限性将大历史的视野运用于法学研究，是希望学者在研究经过中具有历史意识。如布洛赫所言，历史是个整体，历史从古至今，都是连续的，我们的今天也是历

15、史的一环。从法学研究的角度来看，只要具有历史意识，才能明白法律制度的真实意义，才能明白法律制度的发展方向。我们对法律制度的提问才不至于无的放矢，提出的解决办法才不至于成为海市蜃楼。具有了大历史视野并不能自动解决详细的研究问题，但却能帮助研究者寻找到正确的方向。从大历史的角度来看，似乎法制无论怎么改、法学怎么研究都跳不出如来fo的手掌心政治体制的制约，这可能会令法学研究者陷入悲观的情绪中。作为一个研究者不能将本身的感情带到研究中，因而研究者不能也不应该遭到悲观情绪的支配。此外，还有两点理由不会导致研究者陷入悲观的情绪:其一，法制改革和法学研究在一定程度上(固然很有限)通过对技术和组织的改变来提高

16、法律在治理中的地位。如2007年法院诉讼费大幅度降低就引起法院诉案的增加，方便了公民通过法律来解决纠纷。其二，法制改革和法学研究重在引起人们观念的变化，等到观念的变化到达一定程度时，社会自会构成普遍的压力以执行法律，法律就成为沟通上下层构造的纽带，而法治之建成也水到渠成。四、结语在大历史视野下对现代中国的认识有助于法学研究者在研究法律问题时，提出正确的问题并找到解决问题办法，毕竟法律是与政治、社会构造是密不可分的一部分。现代中国处于近代一百多年以来持续进行的社会转型中。用唐德刚先生的话来讲这一社会转型是“一转百转，法律要转型势必和政治、社会一起转型才能成功。大历史的视野使法学研究者将法律问题放在更大的历史背景中去考察，这种考察避免了“只见树木不见森林的局限。