行政法治原则的再审视-精品文档 (2).docx

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1、行政法治原则的再审视一、风险规制下的行政合法性原则自近代以来，对国家功能的重新审视和权利架构的重新配置成为中外很多国家政治生活中最重要的部分。基于传统国家由于权利高度集中而出现的野蛮、专制和无道，国家权利的划分不可避免，正是在这个意义上才会有孟德斯鸠“三权分立的理论创立及这种权利架构的政治实践。当然，三权分立理论要解决的主要问题是防止因国家权利过分集中而可能产生的暴政，聚焦于三权之间的制衡。行政合法性原则就根植于三权之间尤其是行政权和立法权之间的这种关系。就行政权和立法权的关系而言，古德诺很早就以为“作为政治实体的国家的行为，既存在于对表达其意志所必需的活动中，也存在于对执行其意志所必需的活动

2、中。任何政府体制都具有国家意志的表达和执行这两种基本功能，而政治就是国家意志的表达，行政则是国家意志的执行。“政治的表达主要通过立法这个平台，立法的经过就是国家意志的会聚和表达经过，其最终的结果一般表现为法律案的形式。行政对国家意志的执行能够表述为行政对法律的服从和执行，即行政的合法性。行政合法性原则是行政法的基本原则之一，是指“行政权的存在、行使必须根据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政合法性原则在行政法中具有不可替代的地位，在任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其法律制度的重要原则。它要求“行政机关施行行政管理不仅要遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单

3、行条例等。简而言之，行政合法性原则要求“无法律即无行政。详细到风险规制的问题上，行政合法性原则和这一问题的矛盾是显而易见的。风险面向将来的特点以及当代风险的多中心化，要求我们不仅要积极应对已经出现的各种风险，更重要的是要对可能出现的风险进行有效的防备和控制。人类历史和经历已经表明，单一的社会主体(比方个人、家庭、企业乃至一级政府甚至一个国家等)是不可能独立地去应对各种社会风险的，“一个主体多元、合作互补、复合的全球化风险治理体系，成为势所必然的发展选择。也就是讲，“相对于个体而言，有组织的集体行动往往是愈加需要的，显示更强、更具支配作用的风险治理能力。相比于立法机关和司法机关，今日的行政机关事

4、实上已然成为权利的中枢，其必须承当起风险规制的责任。基于合法性原则的要求，行政机关在作出一项行政行为时必须具有法律上的根据，否则不得为之。但这种要求就会和风险规制发生矛盾和冲突，这是由于风险规制要面临大量的“不确定性挑战，而传统行政法所规范的对象恰恰要知足“确定性要求。在行政法上，不管是针对普遍事项作出的行政决定，还是就详细问题作出的行政决定，都被要求具备:有较为确定的规范根据、有明晰的事实认定、有确凿无疑的证据等。然而，上述要求在风险规制领域却根本或者很少能得到完全的知足，由于风险规制面向的是充满不确定性的将来，其所规制的对象在何时、以何种形式又以多大的毁坏性出现都是一个未知数。正如有学者所

5、言，在风险规制领域，决策者所面对的各种不确定性和未知因素“固然还不至于完全颠覆传统行政法为保证公共行政有效负责而提出的一系列基本要求，但是，在风险规制领域，这些基本要求框架的意义显然需要得到新的诠释。二、风险规制下的行政合理性原则行政合理性是指“行政主体不仅应当在法律、法规规定的范围内施行行政行为，而且要求行政行为要客观、适度、符合公平正义等法律理性。基于当代社会的特点，行政机关享有广泛的自由裁量权，但这种权利应该得到有效的控制。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或相互结合的历史。对于风险规制决策者来讲，社会风险在何时、以何种形式又以多大的毁坏性出现都是

6、一个未知数，这就意味着在行政机关风险规制决策和施行的经过都包含着更大的自由裁量空间。这给怎样控制风险规制领域中行政机关的自由裁量权提出了更高的要求。合理性原则作为限制行政机关自由裁量权负面效应的原则，有追求“客观化的倾向。也就是讲，行政行为的作出不仅应当在法律、法规规定的范围内，而且要到达客观、适度、符合公平正义等法律理性的要求。但在风险规制领域，行政合理性原则所秉持的“客观化立场会遭到众多挑战，其中尤以风险的“主观性特点对这一立场带来的冲击为甚。以道格拉斯为代表的学者把风险定义为一个群体对危险的认知，它是社会构造本身具有的功能，作用是辨别群体所处环境的危险性。道格拉斯以为“风险应该被视为关于

7、将来的知识与对于最期望的将来所持共鸣的共同产物。埃瓦尔德以为:“任何事情本身都不是风险，世界上也本无风险。但是在另外一方面，任何事情都能成为风险，这有赖于人们怎样分析危险，考虑事件。作为风险社会理论集大成者的贝克与道格拉斯、埃瓦尔德一样，也把风险视为一种认知，但也成认其是客观存在的，固然和个体的主观认知有关但不仅仅是一种主观认知。实际上，风险的“主观性与风险的不确定性密切相关。当社会对某个问题越难以达成共鸣或者主流认识，知识的不确定性越高，社会上不同群体的立场就会更具有价值的主观性。风险的主观性不仅仅是由于在风险规制领域科学所秉持的客观性立场无法得到保障，也是由于“为了处理文明风险的问题，科学

8、总是要放弃它们的实验逻辑的根基，而与商业、政治和伦理建立一夫多妻制的联络或者更确切地讲，结成一种没有证书的永久婚姻。风险的主观性特征，会使风险规制决策面临更大的压力，行政法上所强调的对裁量决策的合理性评价也会由此成为更棘手的难题。三、行政法治原则的范式危机与范式重建通过以上分析，我们或许已经大致了解了风险规制带给行政法治原则的冲击以及冲击的详细方面。但假如停留于这个层面，本文最多只能算是一个半成品。行政法治原则作为行政法学中比拟稳定的范畴，具有高度的概括性和抽象性，但笔者以为在这一原则后存在更具基础性和根本性的范畴，即行政法治原则的范式。行政法的生命在于及时回应社会现实，回应性是当代行政法的特

9、质。所以，仅仅分析风险规制带给行政法治原则的影响是不够的，我们必须朝行政法治原则范式这个更纵深的方向开掘并在此基础上找寻到它对这一问题的回应方案。范式，是一个学科范围内最广泛的共鸣单位，是一个学科内比拟稳定和本质性的单元。范式作为一个科学概念是由美国著名科学史学家和科学哲学家托马斯库恩(ThomasSKuhn)最早提出来的。根据他的观点，在科学的意义上，一个范式就是关于现实的一套较为系统的假设。这套假设主要包括用以阐释和讲明某一类现实的规则，而这些规则表现为人们观察世界的观点、理念和基本的价值判定标准。范式的存在是多种多样的，好的范式作用就在于其假设能够更全面、更准确地反映现实世界。但是，范式

10、存在着很多的例外，且也并不是总能解释它可能碰到的事实。这就有了范式的危机和重建问题。详细到行政法治原则的范式而言，其危机在于“理性工具主义，其范式重建则需通过“商谈建构主义来完成。(一)范式危机:“理性工具主义需要讲明的是，这里的“理性工具主义范式以及下面的“商谈建构主义范式并非笔者所提，而是来源于英国学者伊丽莎白费雪的著作（风险规制与行政宪政主义）一书。风险规制背景下行政法治原则遭碰到的挑战根源于行政法的“理性工具主义范式危机。这一范式将行政解释成立法机关的“工具或者“传送带，它的任务就是严格遵循事先确定的、有立法表达的民主意志。正如费雪所言，“从技术风险评定的角度看，在理性工具范式下的公共

11、行政，能够看成是受立法机关委托完成一系列互相分立的任务。也就是讲，在此范式下，行政机关以何种方式行动都必须取决于法律的规定，行政机关被严格限定在“消极的执行者这个角色上。或者讲在此种情境下，行政机关和立法机关之间的关系是稳定的只要有法律上的根据，行政机关就能够根据既有的执法形式对法律进行贯彻和落实。但假如对风险是什么、何时、以什么方式以及以多大的毁坏性出现都缺乏基本的了解，我们是无法对其进行立法上的规定的。在此情形下，行政机关也就缺少能够执行的明确法律，它会陷入两难的境地假如行动可能会因缺少执法根据而招致来自社会的批评和质疑;假如漠视不管则可能会引发对行政机关本身存在合法性的更大怀疑。在“理性

12、工具主义范式给风险规制机关带来合法性危机同时，合理性危机也就出现了。合理性原则作为限制行政机关自由裁量权负面效应的原则，有追求“客观化的倾向。也就是讲，行政行为的作出不仅应当在法律、法规规定的范围内，而且要到达客观、适度、符合公平正义等法律理性的要求。而在“理性工具主义范式下风险规制机关的决策信息更多来源于立法者，限制了风险规制机关对更广泛更深层性信息的吸纳能力。风险社会的特点要求决策的经过应具备开放性和社会回应性，而这是“理性工具主义范式无法完成的。这就可能会使风险规制机关由于信息的不对称而出现裁量中的偏见和失误。(二)范式重建:“商谈建构主义与“理性工具范式相反，“商谈建构主义范式力在促进

13、另外一种公共行政形式。这种范式“受权公共行政就特定问题行使本质性的、持续解决问题的裁量权，藉此，公共行政能够应对技术风险评定所具有的施行与规范混合的复杂性。这样的权利是需要的，由此，技术风险评定经过对特定技术风险的不确定性和争议问题，就有了灵敏适应的能力。在此种范式下，“立法并非一套严格的命令，而是更接近于一部宪法，为裁量权的行使规定了一系列一般性原则和广泛的考虑因素。公共行政不是首要立法者的人，而是有立法机关建构的、施行其本人自由意志的机构。与“理性工具主义范式不同，在“商谈建构主义范式下，行政机关据以作出风险决策的信息来源是开放的，专业机构和专业工作者得到了高度的信任，更为重要的是，这样的

14、专业判定也应该与民主结合在一起。正如美国国家研究委员会指出的那样，商谈是“非正式的沟通经过，是用来提出问题、共同考虑问题的。与此同时，风险的“主观性给风险规制带来的影响和调整集中表如今当社会对某个问题越难以达成共鸣或者主流认识，知识的不确定性越高，社会上不同群体的立场就会更具有价值的主观性。风险的“主观性会加剧社会不同群体之间对某一风险议题的认识分歧，不利于解决社会风险所需共鸣的积累。“商谈建构的经过一般是弥补社会议题分歧、积累社会共鸣的经过。“商谈建构范式主张在风险规制的经过中，行政机关要将更可能多的信息纳入到风险决策之中，这势必要求建立风险介入机制。风险社会要求政府机关及时回应人们的重大利

15、益关切点并通过风险规制经过的开放性和民主性把人们的各种正当要求转化为风险决策的信息，进而更好的规制社会风险。“商谈建构主义范式最本质的特征就在于其经过中的民主性和开放性。此种范式的民主性有利于加强民众对风险规制决策及施行的集体认同，进而有效缓解其“合法性危机。而“商谈建构主义范式的开放性通过把尽可能多的信息输入到风险规制经过中，能够在一定程度上避免或减少行政机关在裁量中的偏见和失误并最终减轻其“合理性压力。四、结语风险社会给行政法带来了一系列挑战，表如今众多方面。传统的行政法通过行政法治原则来完成“既建构又限制行政的任务。但在风险社会中，立法机关一般无法就风险规制议题进行及时和准确的立法，而处于社会第一线的行政机关又必须担负起风险规制的责任，这就势必要增添行政机关的自由裁量权。这种新的情势造成的一个显著后果就是行政法治原则无法给风险规制提供指引和规范。笔者以为风险规制对行政法治原则带来的影响和冲击根源于行政法治原则的范式危机，即“理性工具主义危机。这种范式危机也只要通过范式的重建才能予以解决。“商谈建构主义范式的功能就在于通过风险规制经过中的开放性和民主性及时反映民意、汲取民智，并在此基础上缓解风险规制机关面临的合法性和合理性危机。