行政指导及其制度构建-精品文档.docx

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1、行政指导及其制度构建一、关于行政指导的基本理论一行政指导的概念行政指导是指行政主体在其所管辖事务的范围内，根据国家法律或政策，对特定的行政相对人运用诱导、劝告、建议等非强迫性行政手段，获得相对人的同意和协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现所预期的行政目的或状态的行为。二行政指导的特点与传统的行政管理方式相比，行政指导的特点是很明显的：首先，行政指导的非强迫性。行政指导主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔和的不具有国家强迫的活动形式进行，行政相对人有自由选择服从或不服从的权利。其次，行政指导的灵敏简便性。行政指导的方式多种多样，多以口头为主，又无须备案在册，指导程序简便，不需经过任何行政程序

2、即可进行，方便了指导者与被指导者。第三，行政指导的优越性。当代行政管理专门性、技术性越来越强，行政机关在专业知识、技术、方法、物质设备条件上优于相对人，能更好到达指导目的。第四，行政指导的相对单方性。总的来讲行政指导行为由行政机关单方施行即可成立，既有单方行为性。第五，行政指导的其他特点。如：施行行为性、合意性、行为引导性、应急性等。三行政指导的性质学术界未能对行政指导的性质达成一致,有下面几个代表理论观点,非强迫性行政行为理论,行政行为理论,行为理论,事实行为理论,非权利事实行为理论,等等。在理论上,各个观点都有可取之处,相比之下,非强迫性行政行为理论更为合理。在中国大陆行政法学家更定性为非

3、强迫性行政行为,行政指导和行政指导非权利的事实行为,指出行政指导不仅是权利性、行为不是权利,但也显示了行政指导是一种不是强迫性的,但有合法的行政行为,而不是事实行为。将行政指导定性的非强迫性行政行为,并据此设立批评行政指导实践的评价标准，宽严适中、切合实际。二、行政指导的产生、发展与作用一行政指导的产生在20世纪,十分是自1930年以来,资本主义进入垄断阶段,对经济和社会事务史无前例的加强干涉、管理和服务。人们还希望政府成为“超人,并在某些方面给予帮助和指导，行政指导应运而生。行政指导,作为一个比传统管理方式愈加民主的行政管理手段和管理方式,在市场经济国家的行政管理中得到了广泛应用，行政指导的

4、产生是当代行政发展的必然要求。二行政指导的发展近年来,行政指导产生的负面影响,尤其是法律根据的问题,有很多的争议,十分是1980年以来,“民主、公正和高效行政的口号,在行政改革的经过中，专家、学者对怎样有效地克制行政指导的透明度,救济性差,责任不够明确,使其进一步标准化、制度化,提高适应市场经济条件的行政管理形式,促进科学的行政管理的客观要求,指出民主化和法治化,提出很多详细建议。三行政指导的作用从各国行政指导的实践看，当代行政指导在管理经过中，起着如下几个方面的作用：1.行政指导的补充替代作用。这一种作用又可分为三种情况：其一，由于经济和社会生活飞速发展等原因，不可避免出现立法滞后、存在“盲

5、区的现象。其二，已有关于做出行政命令行为的详细法律规定，但采用法律强迫手段尚不必要或不及时，成本太高、效果较差、遗留问题较多。其三，法律明确规定行政指导措施可单独采取或作为行政命令行为的前置程序，当然就应依法采取行政指导行为，这种情况正逐步增加。2.行政指导的辅导和促进作用。由于行政机关在把握知识、信息、政策上具有优越性和宏观性，因而施行的行政指导能有效的指引、促使社会经济与科技健康发展，具有一种特殊的启发、导向和促进作用。3.行政指导的协商和疏通作用。社会生活的多元主体之间的利益矛盾和冲突是难免的，在崇尚竞争、更具活性的市场经济社会，这种利益矛盾和冲突有增无减，因而需要通过各种手段和渠道来协

6、调。三、我国行政指导的存在的主要问题近几年来，我国在经济领域和社会管理领域广泛地采取了行政指导行为，获得了明显的施行效果。但是我国的行政指导也存在的很多问题：一行政指导的行为根据普遍缺乏。主要表如今三个方面：一是我国行政指导普遍缺乏行为根据。绝大多数的集体行政指导由行政主体出于行政便利的自主决定的,甚至数目诸多的抽象行政指导也缺乏明确的组织法受权与行为根据。二是由规则设定的行政指导行为形式缺乏。实践中的做法，行政指导的行为形式更多的是通过行政政策设定的，或者广泛地受制于行政法原则。三是各个领域的行政指导行为根据普遍缺乏。就目前而言，哪里存在着行政指导，哪里也就存在着行政指导行为根据普遍缺乏的问

7、题。二行政指导内容的含糊不清。这主要表如今下面几个方面：一是行政主体的意思表示不明晰，要求相对人协助实现的行政意图不明确，其所承诺的诱导利益也含糊其辞。二是行政主体或者要求相对人协助施行与法律、政策相悖的行政意图，或者违法承诺提供无权处分的诱导利益。三是将行政指导混淆于一般的信息引导与政治讲教，或者缺乏必要的诱导利益，或者缺乏诱导利益的兑现机制。四是行政主体在行政指导中采用威胁、使用行政处罚、行政强迫等变相强迫方式，强迫相对人接受其“指导意见。三行政指导决策程序不透明。行政主体往往借口行政指导是一种非强迫性行政行为而关起门来决策、暗箱操作，进而导致行政指导决策的不切实际以及行政指导实效好像植树

8、一样“栽的多，活的少。四对行政指导的监督救济乏力。一是对行政指导权运用的监督不力。由于缺乏法律和制度的规定，行政主体经常滥用行政指导权，行政主体能够打着行政指导的幌子肆意侵犯相对人的合法权益却不必担忧会遭到法律追查。二是对相对人的权利救济不力。就目前而言，无论在作为行政指导的母国的日本，还是在明确将行政指导排除于行政诉讼受案之外的中国，当行政相对人的合法权益受损时，都程度不同地存在着告状无门、相对人权利得不到救济的普遍问题。四、我国行政指导制度的构建的几点考虑制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性，对于行政指导的法制化来讲也是如此。从我国现实情况来讲，笔者以为，至少应通过如下制度创新来加

9、强行政指导制度的构建的基础工作。一建立、健全行政信息制度在当代信息社会,及时、准确、必要的信息传达给行政相关人是非常重要的。由于行政机关的地位、功能、工作性质,在资源占有、等方面的信息收集、分类和使用方面有一些特殊的优势。通过完善政府信息公开立法,尽快建立、健全各级管理所有类型的信息收集和提示系统,为行政相对人提供优质的信息服务,指导和帮助对方正确的行为选择,对促进经济和社会生活的健康发展具有特殊的意义。二建立、健全行政指导行为公开制度行政实践表明,公开是公正的前提下,行政机关的行为假如透明度差,必然会带来很多的问题。行政公开是一项重要的行政程序制度，对民主管理和依法行政的实现起着重要的作用,

10、是一个简单而有效防止行政腐败的措施，也是促进行政机关负责为行政相关人提供优质的管理服务的一种系统设计,因而很多国家正在致力于开发一个法律规范,如美国,爱尔兰,日本和其他国家“（阳光下的政府法）、（情报自由法）、（政府资讯公开法）等等。我国应借鉴其他国家的经历,并结合国情,有针对性的采取制度创新,进一步完善行政程序公开制度,有效提高行政指导的透明度。三建立、健全行政劝告、告诫、讲服制度行政机关根据经济和社会管理的特殊要求,能够选择或没有必要采取行政指令的情况下,以书面或口头形式通知另一方,劝告、告诫、讲服等等,寻求其某种作为或不作为,以到达预期的管理目的。使行政指导者简单明了的知晓行政指导行为的

11、内容和要求，行政机关的劝告、告诫、讲服等内容和要求,应该被纳入制度化和规范化的轨道。四建立、健全行政鼓励、奖励制度行政法治的经历已经表明,需要在管理实践中发挥鼓励机制的作用,引导和影响行政相对人的行为选择。行政机关通过积极的方式鼓励、鼓励和奖励,引导和影响行政相关人的价值取向和行为选择,这是行政指导制度的长处。行政鼓励、鼓励和奖励不仅是简单的物质利益,也包括物质鼓励和包括精神鼓励的作用,往往是两种鼓励措施的组合,完善鼓励机制,充分发挥鼓励的作用因素,将有力地促进行政指导体系的建设。五规定相对人声明异议的制度行政指导固然不具有强迫性,但由于它事实上的的强迫性,通常实际上或多或少影响相对人的行为选

12、择;第二,行政指导是一种诱导,会不同程度的影响社会的资源配置和社会利益的分配。所以行政指导不仅可能损害受指导方的合法权益,而且还可能损害第三人的利益。在这方面,行政指导程序应当按照本法规定的设置一个用于受指导方或第三人行使对行政指导的内容或方式不满的异议表达制度。六建立、健全行政指导行为的监督责任与救济制度行政指导行为必须加强监督，明晰责任，由于与行政指令行为一样，难免会发生失误和造成利益损害。假设是指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，应该予以救济。因而需要通过制度创新进一步建立、健全相应的监督责任与救济制度，例如行政指导程序制度，并做到制度化、规范化和法定化。其中最具有现实操作意义的举措是：以能否产生损害后果和能否具有联络因素为立案标准，通过立法解释将行政指导明确纳入我国的司法审查范围。这既有助于修改行政机关的行为偏离法制轨道，又可对因行政指导行为遭到权益损害的行政相对人予以司法救济。