各个角度法学-精品文档 (2).docx

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1、各个角度法学一、导言非常高兴有时机与诸位研究生同学讨论法学研究方法问题。这次讲课的主要内容是对法学研究方法的回首与反思，由于在三个小时内讲一个详细的法律问题，可能很多同学都不是很感兴趣，毕竟大部分同学都不是专门研究刑事诉讼法学的。但是，法学研究中却有一套相通的东西，那便是研究方法问题。假如讲在本科阶段我们能够不在乎法学研究方法，在硕士阶段我们是对法学研究方法的初步训练，那么到了博士阶段，我们必须对法学研究方法进行认真的反思我们如今的研究方法有什么问题？我们应当从前辈学者的研究中汲取哪些营养和教训？我们应当走如何的法学研究道路？这些问题已经切实摆在了我们面前，而为了使大家对这个问题的严重性有愈加

2、感性的认识，我试举几个例子加以讲明。前几年，我去京外某大学参加博士论文答辩，碰到一篇题为（公益诉讼研究）的博士论文。整篇文章洋洋洒洒30余万字，但却大约有21万字是资料的累积，包括对英美和大陆法系众多国家的公益诉讼制度进行介绍和比拟，只是在最后约1/3的篇幅中才切入中国问题。而论文中对中国问题的研究又属于典型的“三段论式阐述：“大前提是西方国家在公益诉讼问题上的一般理论和原则：“小前提是中国在公益诉讼问题上存在的缺陷和问题：“结论是改造中国公益诉讼的立法设想。对于这篇博士论文的研究范式和写作思路，无论是参加答辩的中青年学者，还是老一辈学者，都颇有微词。由于从这篇文章中我们能够发现，二十年来，尽

3、管中国的法制已经有所进步，但是我们的法学研究方法没有任何长进，仍然彷徨在对策研究和比拟研究之间。尽管根据这些研究方法，文章的资料收集得比拟丰富，加工整理得也很不错，但是却经不起下面追问：第一，除了对西方理论的整理和总结外，这种研究有理论推进吗？这种研究存在理论线索和红线吗？第二，这种研究能够与西方或者中国的前沿理论进行对话吗？它所研究的是理论问题吗？在经历过一篇篇类似博士论文的答辩之后，我便产生了一种冲动，要给我们的研究生说说什么是真正的法学研究。第二个例子则走向了另一个极端。我曾经碰到过一篇博士论文，该论文研究了中国民事诉讼实践中的替代性纠纷解决方式，包括和解、调解和中国本土自生自发的“私了

4、制度。整篇论文引用的数据和案例非常丰富、翔实，分析统计资料、制作图表非常细致、准确，但是整篇论文除了总结和概括出几个结论之外，并没有提炼出一条脉络，学术论文完全写成了社会调查报告。这种资料性研究，作为社会调查报告，确实具有其独特的价值、意义和功能，但是这种研究有理论上的推进吗？有概念的总结和提炼吗？不要忘记，学术研究的基本功能和标志是将经历事实上升为概念化并等同行进行理论对话。非常可惜的是，这种研究根本达不到上述任何一种目的。在讨论学生的毕业论文时，我们经常会发现一些理论方面的论文，比方（论哈贝马斯的法学思想）、（论孟德斯鸠的法学思想）、（论福柯的法学思想）等。当然，这些文章写得都不错，作者驾

5、驭文字的能力很强，但是这种研究除了对某个法学家的理论进行评价之外，能够解决中国的现实问题吗？能够推进中国的法学理论研究吗？能够在中国找到相关的参照系吗？我们不可能仅仅做一个纯粹的“哈贝马斯研究者，有时候为了知足本人的兴趣和欲望，我们能够作一点纯粹的学理研究，但是这种研究与中国的法学研究、中国问题的解决和解释之间没有什么必然联络，缺乏问题意识使得这种研究的成果颇似小讲和评传。以上所举的例子中既包括部门法方面的论文，也包括法理学方面的论文，其目的不是为了全盘否认目前的学术研究，事实上近年来博士论文的水平已经有了大幅度调高，这是有目共睹的事实。但是，作为一个在学术中摸爬滚打了十几年的“过来人，我总想

6、与诸位一起考虑下面几个问题：在四年的研究生学习生涯中，最后代表各位最高学术成就的学位论文，应当秉承何种标准？什么才是一篇成功的学位论文？我们怎样才能做好学位论文？概而言之，今天想讲的核心问题主要有下面三个：第一，法学研究应当区分学术和政治。在一篇演讲录中，马克思韦伯曾经十分强调要将学术和政治区分开来。中国法学走入误区的最大陷阱是将学术和政治不加区分，学者做学术研究的同时，却充当着“为民请命的公共知识分子。不区分学术和政治，必然会浪费大量的学术资源，戕害众多的学者。第二，法学研究应当区分法学和法制。一代又一代的学者前赴后继地踏入“法制的陷阱，以推进立法、司法改革和法制进步为终生职业志向。没有将法

7、学和法制区分开来，是中国法学研究中最大的痼疾。与经济学界研究中的“环中南海现象一样，法学研究中存在“环大会堂现象。很多学者所作的工作和努力都是为了成为某领域的“立法专家，想当“某某法之父；其实他们殊不知，一旦该法“死亡，这种“某某法之父就没有意义了。很少有人想当“某某理论之父，且不讲能不能实现这样的目的，甚至就连怀有这种抱负的学者都不多见。法学和法制的界线不明，导致当下法学理论的幼稚，难以出现真正的法学大师。第三，法学研究应当将“问题和“理论有机地联络起来，由于问题的发现是理论创新的前提。“问题在方法论上具有三层含义，用英文表达会愈加准确和典型，即“questions、“problems、“i

8、ssues。一个刚上法学院的学生问教师“什么是犯罪构成，这便是所谓的“question，根本不是方法论上的“问题：“problems则经常被翻译成缺陷和缺乏；而“issues的准确翻译是“命题或课题“，这才是学术研究和方法论意义上的问题“。然而，我们目前的研究则往往将问题“误以为疑问“，或者将问题“误以为缺陷“。假如将问题“局限于疑问“和缺陷“，并在这两个层面上进行研究，这种研究永远不会产生理论家。原因其实很简单：尽管解答疑问“也是解决问题“，但这属于教学的范畴，而不是学术研究；尽管提出对策“也是解决问题“，但是这种发现问题解决问题“的思路属于法制建设的范畴，是不可能进行理论创新的。这意味着，

9、第一个层面的问题“是一种浅层次的疑问“；第二个层面的问题“是典型的对策“，中国目前对策法学盛行，其主要原因是没有区分制度问题“和理论问题“，将制度中存在问题误以为是理论问题加以研究，研究的结果便是提出改革建议和立法对策。实际上，真正的方法论意义上的问题“指的是第三个层面上的issues“，即当发现一个根据现有的理论难以解释的问题“时，我们尝试提出一个新的理论来解释它，使问题“得到合理的解决。一旦找到了答案，理论便产生了，我们将这种思路概括为提出理论-解释问题“。由此可见，一旦缺乏理论视野，我们便无法进行理论对话，只要将问题和理论有机地联络在一起，才能进行理论创新。我在多所大学作演讲时也曾表达了

10、类似观点。不少学者对此提出质疑，以为“这种研究方法只在您本人身上才可能获得成功，毕竟您已经作了多年的学术研究，具有深厚的研究经历和学术积累，而且很有才气和天分。对此，我是不以为然的。实际上，一个人从其进入法学研究的门槛那一刻开场，就应该具有这种观念区分政治等，区分法学与法制，要从理论的角度提出问题。不要忘记“问题是一切科学研究的逻辑起点，这句话不仅适用于自然科学，也应当适用于社会科学，包括法学，但前提是这里所讲的“问题必须是指一个“理论问题，而不是单纯的“制度问题。我们不是讲制度问题不应当研究。假如你仅仅想当一名立法专家，社会活动家或者立法的推动者，制度问题当然要研究，这是无可厚非的。但是作为

11、一名博士研究生，写博士论文必需要讲究学术规范和学术准则，法学院所培养的法学博士一般不应当成为革命家和社会活动家，我们培养的目的是学者。正由于如此，我们需要研究怎样根据学者的标准来找我研究方法，并且撰写学位论文。今天，我主要想对当下的三种法学研究道路进行系统的梳理和分析。第一条道路是“以西方理论和制度为中心的法学研究，它是我国各法律学科所共同经历和正在经历的研究方法。严格讲来，它不是一个单独的方法，而是方法的集群，包括多种详细的研究方法，它是大多数法学研究者所持有的一种基本方法论。第二条道路是“以中国本土实践为中心的法学研究，其特点是关注中国的问题，围绕着本土问题来组织本人的研究。这里所讲的第三

12、条道路，简单讲来就是“从中国法律实践中提出法学理论的研究。过去，我们从中国司法实践中提炼出来的更多是“怎样改革中国的制度，“怎样推进司法改革，“怎样完善法典，“怎样为制度改造作奉献。我个人以为，对待这写命题，我们不能全盘否认，而应当继续立足本土，立足中国立法和司法实践，从中发现问题。但学者研究中国问题的最终目的，不应当是仅仅为了提出改造方案，而是从问题中提炼出理论和规律。假如我们所概括的理论能够与西方学者进行对话，能够发现一个站得住脚的规律性的东西，我们便做出了本人的学术奉献。用一句话概括我所倡导的第三条道路，这便是“从经历到理论，即从本土的经历中提出本人的理论。我们所不赞同的是简单地总结和引

13、进西方的法学理论，或者简单地移植西方的法律制度，我们也不赞同那种就中国问题研究中国问题的态度。我们所竭力主张的是从中国的经历事实出发，通过对问题的科学研究，提炼出概念和理论，并与最前沿的理论进行学术上的对话，进而最终做出理论上的推进和奉献。二、以西方理论和制度为中心的法学研究所谓“以西方理论和制度为中心的法学研究，并不是指某一种详细的研究方法，而是一种研究范式，它包含着一些基本的方法论上的假定，并对一系列详细研究方法产生了重大影响。详细讲来，这一研究范式具有下面三个特征：第一，“以西方理论和制度为中心的法学研究，其大前提是西方主流的法学理论，而且在制度研究中也浸透了西方的法学理论。比方，我们所

14、研究的“罪刑法定、“无罪推定、“程序正义等原则，就属于西方的法学理论；而我们研究的“沉默权制度、“非法证据排除规则、“辩护律师介入侦查的制度等，其背后浸透的也是西方的理论。过去，我们研究的几乎所有问题都是以西方理论为前提的，这缺乏为怪，由于中国过去的法学研究没有本人的理论，在一片理论空白的基础上建立法学理论体系，当然需要我们研究和引进西方的理论和制度。在过去的一个世纪，中国的法学研究一直是在走引进和介绍西方理论的道路：民国期间主要以德、日为模本进行法律移植和法学研究；1949年之后，法学开场转向借鉴和引进苏联的理论和制度；到了70年代末80年代初，我们又开场将英美法的制度作为法律移植的对象，并

15、将英美法的理论作为建构各个法律学科的基础。当然，从九十年代开场，大陆法国家的理论和制度也逐步遭到中国法学界的青睐。能够这样讲，几乎没有哪个国家的法学研究者要比中国学者更重视比拟研究，也没有哪个国家的法学界在研究法法律问题时动辄以“英美法拟或“大陆法为参照系。第二，“以西方理论和制度为中心的法学研究思路在分析问题时，注重对西方理论的逻辑演绎和展开，但却忽略了对中国问题的独立考虑，不考虑中国问题的独立性和独特性。上述思维逻辑中隐含了一种普遍的理论自负，即中国的制度只不过是法制史上的一种暂时现象罢了，早晚会被归入一种普遍的法律制度和法学原理之中。一旦产生上述判定，学术界便会出现一系列“改革中国落后法

16、制的冲动，比方改造中国的司法，改造中国的立法，而对中国本土自生自发产生的改革经历不屑一顾。理论界和司法实务界之间的紧张关系已经到了一种非常激化的程度。中国的法学研究秉承西方的法学理论，批判中国的法律实践，导致了中国目前批判法学的盛行。中国法学所批判的中国法律实践主要包括下面三个方面：首先是立法。中国的立法存在多方面的问题，比方刑事诉讼法中的程序性法律责任问题。在法理学上，法律责任的追查有两种方式：一种是责任自负，即追查责任者个人的民事、刑事和行政责任；第二种是宣告无效，“行为无效，导致结果无效，这是程序法所独有的制裁方式，与宪法责任的追查方式如出一辙。比方刑讯逼供获取的口供需要被宣告无效，违背

17、公开审讯的行为也应当宣告无效。但是就我国目前的刑事诉讼立法而言，却没有“宣告无效的制裁方式，因此导致了程序性违法行为没有任何责任后果例如，非法搜寻、扣押、监听或者滥用诱惑侦查手段，甚至剥夺律师的辩护权，都没有任何程序性后果。这种立法确实应当成为我们批评的对象。其次是中国的司法实践。中国的法律实践中问题很多，以刑事诉讼为例，当下中国的诉讼制度吸纳不满的能力很弱，大量的纠纷难以在诉讼程序中获得解决，有时候，司法不仅不能吸纳不满、解决纠纷，反而制造了很多不满和纠纷，这是中国司法的悲哀。第三个层面是中国自生自发的改革。中国本土自生自发的改革难道就是正当的吗？其实，当下很多自生自发的改革都是基于本身利益

18、的考量。例如，全国的公、检、法机关每年年末都要进行业绩考核，将一年来本人办理的案件通过加分、减分等表格形式计算出结果，作为本年度工作成绩的考核标准和来年评优、评先进、升迁的根据。这种业绩考核制度没有任何法律根据，而且这几年愈演愈烈。这种自生自发的改革也是应当批评的。总之，以西方法学理论为导向的法学研究思路，对中国的立法、司法实践和自生自发的改革持一种批判的态度，以为它是历史的表象，将来这些事物一定会被改造。第三，以西方理论和制度为中心的法学研究追求一种理想的大一统形式，鼓吹中国的法律制度要走向和归入这种理性的大一统形式。基于此，中国目前的法学研究中，价值法学盛行，总强调存在一些放之四海而皆准的

19、价值目的，强调所谓的普适价值。公平、正义、自由和人权等被目前很多法学研究者看作这种普适价值的核心因素，被以为是我们今后法学研究、法制改革的方向和目的。在很多研究者心目中，不仅在价值理念上存在着放之四海而皆准的标准，而且在制度构建上也存在着一个标准的“理想形式。因而，在研究问题时，除了在价值观念上向普世化的标准靠拢，而且在制度建构上也要向心目中的理想形式迈进。应当讲，在一个国家法学研究尚属起步阶段的时候，引进西方的理论无疑是构建本国法学理论体系的必经之路。中国过去没有一套基本的法学理论体系，因而借鉴、参考和引进西方的法学理论几乎是必不可少的。我曾经专门研究过清末以来刑事诉讼法学研究的发展历程，发

20、现中国近代以来发生过三次大规模的法律移植运动，而每次法律移植运动都同时伴随着法学理论的引进经过。第一次发生在清末法制变革时期。由沈家本领导的清末法制变革，除了引进西方的法制，同时也引进了西方的法学，其标志有二：其一，大量引进和翻译西方的法典和法学著作；其二，直接引进西方的法学教科书，甚至有中国留学生在日本课堂上听课，记下教师的讲课内容，回国便直接将上课的讲义进行出版。第二次法律移植运动发生在民国期间，那时较为注重对德、日、英、美等国法制的引进和移植。我们过去曾经对民国时期的法学研究存在很多等待，但是如今看来，尽管其中也存在一些具有普遍理论意义的内容，但是其中的大部分内容如今看来已经过时了，由于

21、他们移植的是二战前德国和日本的法学理论。直到抗日战争结束之后，才开场引进英美法。第三次法律移植运动则发生在1949年以后。新中国成立后废除了国民党时期的（六法全书），同时开场引进和移植苏联的法制、法学理论来重建我国的法学。不久，反右运动在全国开展，移植运动就此中止。70年代末我们又开场引进和移植英、美法学理论和法律制度，且这种倾向到目前仍在继续。我以为中国历史上的这三次法律移植对中国法学的发展具有重大的影响，中国法学能够走到目前这种境况，与上述三次大规模的移植运动严密相关，我们由此建立了本人的概念体系、理论体系，并建立起基本的法学学科体系。不仅如此，“以西方理论和制度为中心的第一条道路对中国法

22、律制度的重建起到了历史性的作用。法学理论和法律制度的移植，一方面促进了法学体系的建立，另一方面也促进了法律制度的建立。我国目前之所以能够建立起初步的法律制度体系，包括以宪法为中心的刑事法、民事法、行政法等部门法体系，在很大程度上是以西方为中心的法律移植运动为来源的。另外，这种研究范式也推动了我国法制建设和法律改革的深化进行。在某种程度上，中国法学界有意无意地将西方法律理论和制度作为一面镜子，来发现中国立法中的问题，寻找法律改革的方向。尽管如此，“以西方理论和制度为中心的研究更大的奉献表如今制度建设方面，对于法学研究的深化推进而言，这一研究范式仍然存在一些缺乏之处：首先，很多研究者缺乏基本的理论

23、问题意识，缺乏对中国问题的关心和关注。前面提及的三篇博士论文，尽管作者是从不同的角度和主题来开展他们的研究，但却存在一个共同的缺陷，即没有基本的问题意识。以（论公益诉讼）这篇文章为例，它研究了英美、大陆法系各国公益诉讼的基本特征、问题，然后分析我国公益诉讼存在的问题，最后提出改良我国公益诉讼的详细对策和建议。在这种研究中，作者发现中国公益诉讼中存在的理论问题了吗？作者分析了中国公益诉讼不发达的原因了吗？实际上，我们完全能够将“公益诉讼为什么在中国不发达作为一个问题提出来，然后以此为前提开展我们的研究，可以以就此提出某种理论。我们可以以从社会学的角度来对此进行研究，比方中国的公益组织不发达，在很

24、大程度上是由于中国缺乏独立的非政府组织。在实践中，大量的NGO组织实际上都是政府职能的延伸，而我国缺乏像西方国家“绿色和平组织那样独立的非政府组织，即便在名义上存在，实际上却不独立、不自治，这导致中国的公益诉讼很难发展。换句话讲，假如我们从“中国公益诉讼为什么鲜有发生这个问题出发，就立即找到了问题的重点，使本人的研究尽快进入主题。再以（论哈贝马斯的法学思想）这篇文章为例，哈贝马斯创立的哪些理论对解释和解决中国的问题有所帮助？哈贝马斯创立了什么理论推进了法学理论的发展？我们不能仅仅为完成论文而写作论文，根据标准的学术格式写一篇缺乏问题意识的论文，而应当具备最基本的问题意识。在普遍缺乏问题意识的情

25、况下，法学研究势必会出现一系列的不正常状态，这主要表如今下面几个方面：一是重视法律概念的逻辑演绎，而忽略了客观存在的事实和经历。哲学家能够不顾社会生活的基本经历，静坐玄思，但凡法学研究却是要以经历事实为研究的前提。著名的经济学家张五常曾经有句名言：“最蠢的学者是研究没有发生过的问题。在经济学、法学等社会科学之中，研究“没有发生过的问题很难做出理论上的突破。二是在法学研究中，每当碰到一个问题，学者们首先便试图寻找一个放之四海而皆准的原理，不以问题为本人研究的逻辑起点，而是研究所谓的普适真理。如今反思起来，当年我做博士论文时便碰到了这个问题：总以为本人要研究的是一个永远存在的原理，一个永远发生作用

26、的定律，并以此作为本人学术研究的目的。这一目的确实特别诱人，但最后却往往是一个陷阱，其实我们所有的研究都是以问题为前提，围绕着问题来展开的，没有问题，我们的研究很可能走向“教科书形式。三是缺乏理论上的问题意识，使我们的研究在不经意之间走向对策法学的陷阱。在部门法学中，对策法学格外盛行，部门法学研究越不发达，其中的对策法学研究就越盛行。比方（物权法）刚刚公布，民法学界又开场推进（侵权法）的制定；（刑事诉讼法）和（民事诉讼法）刚修改不久，如今又开场推进（刑事诉讼法）和（民事诉讼法）的再修改。在一次刑事诉讼法修改的研讨会上，有学者就提出了一些尖锐的批评：刑事诉讼法刚修改不久，法学界就开场研究刑事诉讼

27、法的“再修改，那么将来刑事诉讼法再修改之后，是不是又要研究刑事诉讼法的“再次再修改？学者们整天研究刑事诉讼法的修改问题，这种研究思路会产生刑事诉讼法学理论吗？在此需要指出的是，对策法学并不是一无是处，它在改良立法、推进司法上确实有奉献，但这属于法制层面和政治领域的奉献，而不是法学研究的奉献，更不是学术奉献。在这种研究范式之下，我们难以出现法学理论家，难以出现中国的本土理论，也难以出现中国的法学大师。其次，以西方的理论和制度为中心的法学研究，难以解决中国的问题。曾几何时，一篇论文既要提出问题，又要分析问题，同时也要解决问题，而解决问题主要指的是从理论上提出一套解决问题的方案，即提出对策。然而，以

28、西方理论和制度为基础提出的改革对策难以解决中国的现实问题。下面我将以刑讯逼供为例来论证这种观点。中国的酷刑问题长期以来困扰着中国的司法实践。近年来实践中曾发生过两次清理刑讯逼供的运动：一次出如今云南“杜培武案件之后，另一次则出如今湖北“佘祥林案件之后。但是运动过后，一切又仍然如故。于是很多人便开场从西方理论中寻找制度改革的灵感，很多人不约而同地选择了“非法证据排除规则，以为它是解决刑讯逼供问题的灵丹妙药。根据非法证据排除规则的要求，刑讯逼供获取的口供给当排除，排除的辐射效力甚至能够扩展到由口供所派生出来的其他证据。仅从理论上进行分析，该规则确实能够解决刑讯逼供问题，由于刑讯逼供的目的是为了获取

29、口供，而非法证据排除规则则要排除这些非法获取的口供，因而便消除了侦查人员违法取证的动机，到达釜底抽薪的效果。但是，即使非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中最终得到了确立，刑讯逼供问题真的能得到解决吗？答案恐怕很难是乐观的。我国司法实践中存在业绩考核、命案必破、限期破案等制度，它们要求在规定的时间内，公安机关不破案，办案人员将会遭到惩罚，轻则失去奖金和晋升时机，重则丢掉职务和工作。而非法证据排除规则的本质则是让法院审查侦查人员调查取证行为的合法性，甚至能够否认公安机关的侦查结果。但是，中国的法院有如此的权威和权利资源吗？侦查行为的合法性能够纳入法院审讯的对象吗？假如要落实非法证据排除规则，则中国的

30、法官必须面临这样一个现实，即一种取证行为得来的证据，仅仅由于手段上的瑕疵而被排除于法庭之外，尽管该证据可能是真实的和相关的。面对中国的业绩考核指标，面对上级的考核、面对极大的办案压力，面对那种只重结果不重程序的考评机制，程序性指标根本没有任何存在的空间。再次，以西方法学理论为导向的法学研究难以做出独特的、创始性的学术奉献，最多是对西方法学理论的介绍、归纳和总结罢了。近十年来，中国经济学界最大的成就在于建立了本土的经济学理论，其中最为重要的理论奉献是对中国经济体制改革的机密进行了不同形式和角度的解读。然而，假如根据西方主流的经济学理论，综合中国目前的政治、经济、社会状况，便会得出中国的经济终究会

31、崩溃的谬论。2002年我在耶鲁大学作访问学者时，当地的书店四处充斥的是描写“中国崩溃论的书籍，比方中国的环境将要严重恶化，中国的食品安全早晚要崩溃，中国农村的社会环境将会严重恶化，中国的城市居民终究会成为政府的对立面总之，不管中国的社会还是中国的自然生态都面临着潜在的危机，从经济学的角度来看，中国的经济终究会崩溃。然而，若干年过去了，尽管中国面临的问题很多，但是中国经济仍然发展迅速，没有出现所谓的崩溃迹象。与此构成鲜明的比照的是，目前西方各国却都不同程度地出现了经济衰退和经济危机，中国尽管遭到了一定的影响，但是经济仍然没有出现明显的衰退。出现上述悖论的原因何在？西方的学者运用的是西方的理论，得

32、出的是西方理论预测的结果；然而，对于中国的奇迹本土问题，西方的经济学理论缺乏解释力。不是中国的经济违犯了经济学理论，而是西方的经济学理论出现了问题。而在法学研究中，中国的学者经常使用逻辑演绎的方法，即“从一般到个别，以西方基本理论为大前提，以中国的理论或实践问题为小前提，其结论便是根据这个理论来解决中国的制度问题。其实，真正的理论研究只能反其道而行之，即“先归纳，后演绎，这也是已故北大语言学家王力先生的一句名言。社会科学研究最基本的特征是先归纳，后演绎，假如我们先演绎，将很难做出学术奉献，最多是对西方理论的运用，运用西方的法学理论来解决中国的问题罢了，作不出本人的学术奉献。我们能够举几个例子，

33、从中能够看出，假如使用先演绎后归纳的法学研究方法，我们只能提出几条对策，只能体现我们法学的幼稚。比方，大前提是“人的自由是天赋的，要保障每个人的自由和尊严；小前提是“中国的强迫措施滥用了，剥夺了公民的个人自由，也导致国家权利的长期滥用；结论则必然是改造中国强迫措施的若干设想。有人对西方理论是如此忠诚，以致于以为体现西方共同理念的人权公约是一种普适的东西，这几年很多学者研究人权公约中的基本原则、基本理念、最低标准等就是在这种演绎方法下进行的。这种研究方法只能最终产生立法专家、法制的推进者，但却难以产生法学理论家。再以刑事和解为例。假如以西方的理论为大前提，成认无罪推定、罪刑法定、罪刑平衡等都是普

34、适性的真理，那么刑事和解便不具有正当性。由于在没有正式判决之前便开场就被告人的赔偿进行讨价还价，这意味着已经进行了有罪推定，这种做法不仅违犯了无罪推定原则，也违犯了程序正义和司法证实的一般原理。基于上述分析，我们便自然而然地得出“刑事和解是不正当的这一结论。但是，我们能够换一种研究思路对刑事和解进行研究。尽管刑事和解可能不符合无罪推定、程序正义的理念，但是刑事和解的发生却是有原因的，即中国的刑事附带民事诉讼已经破产，社会不和谐因素大量产生，在对被告人定罪量刑之后，被害人仍然上访、申述，社会矛盾仍然没有彻底化解。而符合无罪推定、罪刑法定、程序正义的刑事诉讼程序，由于仅仅关注被害人复仇的欲望，忽略

35、了被害人获得赔偿的需要，因而难以解决司法实践中碰到的问题。刑事和解实际上是一种对传统刑事诉讼理论的挑战，在我近期出版的一本书中，我将刑事和解所体现出来的理念概括为合作性司法。自贝卡利亚以来的刑事法理论体系一直是建立在对抗性司法的基础之上，即国家和被告人双方立场对立，互相冲突、竞争，在这种对抗性司法之中，刑事诉讼理论才产生了无罪推定、证据裁判主义、辩护制度等。但是，假如被告人一旦认罪，被告人和被害人一旦达成和解，那么双方便没有了对抗，贝卡利亚的理论也就没有适用的空间。而以刑事和解为代表的合作性司法，其内核是民事赔偿与量刑相折算，即根据被告人的赔偿来决定对被告人的量刑，颇似清朝雍正年间的“议罪银制

36、度，这种做法不管是在大陆法系国家还是英美法系国家都从来没有出现过。合作性司法在稍微的案件中，将侵权和犯罪的界线模糊化，刑事诉讼民诉化，假如能够认识到这一点，理论创新的契机便已来临。中国近年来发生的刑事和解运动为我们的理论创新提供了契机，但是假如我们一味地以西方的理论作为大前提来开展我们的研究，我们的结论只能是对其进行批判、否认和改造。三、以中国本土问题为中心的法学研究外表看来，所谓“以中国本土问题为中心的法学研究方法，似乎可与实证主义研究方法划等号。然而，我以为，这一研究范式包含了实证研究方法，却又不能与实证研究方法完全划等号。这是由于，近期这种研究范式中还出现了“实验研究方法、“以对策为中心

37、的实证研究方法，以及“对现实的合理性论证等。很显然，“以中国本土问题为中心的法学研究并不是指某一种详细的法学研究方法，而是一系列研究方法的结合体。一以中国本土问题为中心的法学研究出现的原因与背景第一，以西方理论和制度为中心的法学研究面临着一系列的问题，对中国本土问题既难以解释也难以解决，因而这种研究越来越陷入了窘境。越来越多的学者发现，以西方理论为大前提，以中国问题为小前提的研究既解释不了中国的问题，也解决不了中国的问题，更诞生不出中国本人的理论。第二，成文法遭到躲避的现象在各国皆有不同程度的发生，但是像中国这种“法律被大规模地躲避和搁置，潜规则大行其道的情况却是比拟罕见的，值得学者认真研究。

38、比方，我国宪法和法院组织法都规定了“两审终审制度，第二审不仅具有救济的功能，还具有监督一审法院的审讯行为以及统一法律适用的功能。但是由于中国上下级法院之间的独特关系，以及业绩考核制度的存在，导致了一审法院的判决往往已经体现了二审法院的意见，两审终审制名存实亡。再比方，合议制是我国的基本审讯组织形式，但是由于中国的法院以法官个人作为单位来计算其工作量以便对其进行赏罚，所以实践中“承办人制度取代了“合议制，合议庭名存实亡。此外，逮捕是一种强迫措施，具有程序保障的功能，但是在中国司法实践中，逮捕成了定罪的预演，与此相对应，取保候审在实践中则经常预示着法院准备要对被告人适用缓刑。上述例子表明，“以西方

39、法学理论和制度为中心的法学研究已经捉襟见肘，我们必须研究中国司法实践中出现的问题，以中国本土中出现的问题为基点展开本人的研究，由于中国的问题毕竟具有本人的独特个性。第三，越来越多的学者意识到，法学研究应该逐步淡化其人文色彩，走向社会科学研究。从人文科学转向社会科学，是法学研究的大势所趋。人文学科强调价值的建构，强调放之四海而皆准的统一形式，而社会科学研究方法强调问题意识，强调理论的验证，强调对理论命题的证实。我们研究的问题不可能来自西方，而只能来自中国本土的立法实践、司法活动和司法改革。在这一方面，历史学能够成为法学的前车之鉴。曾几何时，作为文、史、哲综合学科体系中的重要组成部分，历史学一直被

40、视为典型的人文科学。但是，很多美籍华人历史学家，由于既遭到中国传统史学的训练，同时也在国外接受过当代史学方法的训练，他们对历史的研究早已从人文科学转向了社会科学。唐德刚的（晚清七十年）、黄仁宇的（万历十五年）、徐中约的（中国近代史）都属于社会科学方法在史学中应用的直接成果，令人耳目一新。人们猛然意识到：原来历史能够用科学的方法进行研究，而不仅仅属于信仰和价值体系的范畴；更为重要的是，历史学研究中可以以提出新的概念，如唐德刚的“历史三峡讲、黄仁宇的“数目字管理讲等。因而，法学研究者应当对历史学的方法论转型给予高度关注，尽快实现从人文科学向社会科学的转型。通过介入实证研究，很多研究者初步具备了问题

41、意识，逐步将制度中的问题和理论中的问题区分开来。有的学者通过试验、实践调研，发现了很多司法实践背后蕴藏的理论问题；有的学者通过收集实践中的诸多案例，总结了案例背后的理论问题。在改造立法和推进司法改革的冲动逐步消褪之后，研究者会心平气和地关注实践问题，并试图对其进行解释，这时候理论创新的契机便会初见端倪。不仅如此，很多研究者开场区分法学与法制。越来越多的研究者意识到司法实践中的很多问题不是仅仅靠推进立法就能够解决的，司法改革的作用是有限的。以中国司法改革中出现的“维护司法独立与减少法官腐败这一两难窘境为例，我们能够明晰地看到法学问题与法制问题的独立性。在法学家看来，中国的司法应当走向独立，司法审

42、查的范围应当扩大，司法权应当制约警察权和检察权，司法权甚至应当把握宪法的解释权，来审查立法机关通过的法律能否违背宪法，这种“违宪审查机制的构建将能够使司法权的扩张问题走向极致。多少年来，法学家所提倡的司法改革，其基本思路便是要扩大司法权的范围，扩大司法权的权威性和独立性。然而，从中国司法的本身问题来看，仍然存在着三个较为突出的问题：其一，司法腐败已经具有一定的普遍性，法官腐败已经成为一个特别突出的社会现象，与行政腐败大同小异。因而，政治家们有理由担忧，根据法学家们的建议推进司法改革，司法权一旦获得独立，司法腐败便无法遏止。其二，司法实践中法官滥用自由裁量权的现象大量发生。在民事审讯和执行领域，

43、法官滥用自由裁量权的问题较为突出。而在刑事诉讼中量刑环节，滥用自由裁量权的问题也特别严重。法官的量刑裁判程序无法保持公开性和透明性，大量的法定和酌定量刑情节难以在法庭上接受诉讼各方的质证和辩论，法官的量刑裁决几乎从不讲明理由。很多地方的缓刑裁判比例已经高达40%以上，其中国家官员犯罪案件的缓刑适用率更是到达了70%以上。其三，诉权无法有效地限制裁判权。中国法院仿佛成为上令下从的行政衙门，法院的行政色彩越来越浓。在司法裁判领域，诸如院长、庭长审批案件、审讯委员会讨论案件、上下级法院互相间进行请示审批案件的做法，已经替代法庭审讯，成为法院构成裁判决策的基本方式。以上三个方面表明，政治家、决策者和普

44、通民众更多地关注减少司法腐败和法官自由裁量权的滥用，法学家所提倡的司法改革则往往忽略了这些基本问题。能够看出，那些倡导司法独立、呼吁扩大司法审查范围、主张“宪法司法化的研究者，其实在充当法治推进者的角色，而忽略了其中的现实困难。而越来越多的研究者开场关注诸如司法腐败、法官滥用自由裁量权等问题，则表明中国司法制度不仅存在着司法不独立、司法无权威的问题，还存在着难以维护司法公正的问题。这样的司法体系即使走向了司法独立，即使具有违宪审查的职能，也是容易出问题的。很明显，通过对本土问题的强烈关注，法学研究者开场体会到法治的推进其实是特别复杂的问题，并逐步具有了解释问题的想法。而通过较多地关注“怎么样和

45、“为什么的问题，研究者的理论问题意识就逐步得到了培育，进而最终走出那种“从发现问题走向解决问题的狭隘思路。二几个教训以中国本土问题为中心的研究，已经在各个部门法学领域成为蓬勃兴起的研究范式。这是一个值得高度关注的动向，显示出中国法学开场从对西方法学理论和制度的“顶礼膜拜，走向以问题为导向的社会科学研究。然而，从“主义的天空走向“问题的海洋，研究者在研究方法上还显得幼稚有余，甚至还出现从一个极端走向另一个极端的情况。详细来讲，这种研究存在着一些缺乏之处。首先，注重经历，注重问题，强调研究的中华特点，却忽视了对理论问题的概括和归纳。假如讲第一条道路过于关注理论的话，那么第二条道路则有忽视理论的倾向

46、，一味地强调对问题和经历本身的关注。假如讲第一条道路由于过分强调西方法学理论的普适性而忽略了中国问题的话，那么，第二条道路则由于高度关注中国的问题而失去了理论创新的意识。比方，一些学者一直专注于研究中国基层司法的问题，发表了数篇论文，但由于缺乏理论问题意识，其论文在本质上仅能算得上调查报告罢了。而且，我近期发现不少文章开场走向小讲化，讨论的问题很多，援引的经历数据也非常充实，但是却没能提出任何概念和理论。在此，必须着重予以强调的是，科学研究的最大特征在于“概念化，假如不能做到“概念化，我们将很难做出理论上的奉献。比方，一位博士生打算撰写（被告人权利的宪法保障）的博士论文，作者投入大量精神收集了

47、各国被告人权利的宪法化保障的做法，并以分节的形式进行了介绍。在论文指导的经过中，我给他提出的问题是：“做了那么多的资料整理工作，其目的何在、“本部分研究设定的要素是什么、“尽管这些国家的做法在外表上有所差异，但本质上能否有某些共通之处。经过我的指导，该作者对其收集的资料进行了类型化和概念化的整理和研究，总结出三种形式和几个重要的分类标准。能够讲，历史学家一旦没能实现“概念化，其研究成果就会变成小讲；人类学家没能实现“概念化，其研究成果只能是“太平洋小岛上的一次经历，不会诞生出学问；社会学家假如没有将经历事实进行“概念化的处理，其著作顶多会变成一种社会生活的实录罢了真正有创见的学术研究，必然会经

48、历一种跳跃式思维方式，即从经历跳跃到概念，从事实上升到理论，以中国本土问题为中心的法学研究却没有实现这种跳跃，而仅仅在事实问题上兜圈子。第二，以中国本土问题为中心的法学研究仍然是以对策为中心的研究。我刚刚也曾提及，对策研究所要研究的是法制层面的问题，所要解决的是“problems，而根本不是所谓的理论问题“issues。迄今为止，很多从事实证研究的学者，动辄引入个案分析、数据统计、个别访谈等社会科学方法，但是所采用的仍然是“发现问题分析问题解决问题的陈旧思路。只不过，与过去言必称“英美法、“大陆法的研究路数相比，这种侧重观察本土问题的研究往往自称“发现了新的问题，进而为“疗救者提供了新的立法对

49、策思路。不仅如此，一些从事“试验研究项目的学者，通过在一些基层法院、检察机关、公安机关从事项目试验，在一定时期内观察某种改革思路的实际效果，然后在分析数据的前提下，写出试验研究报告，提交给立法决策机构。这仍然是一种以对策法学为导向的研究。只不过，这种立法对策研究开场具有了“实验的性质，有着由个别到一般的归纳思路，立法决策机构能够借鉴这种项目试验结果，来作为今后立法决策的参考。第三，以中国本土为中心的法学研究仍然难以避免某种形式的价值判定。在此，需要提醒诸位的是：从经历事实中能够推导出解释性的理论，却难以推导出价值判定。经历事实的存在与该事实的价值正当性问题，没有直接的因果关系。比方，我们发现了刑讯逼供事实的存在，我们能够分析其产生的原因，可以以提出理论来解释它，但是假如我们讲刑讯逼供是野蛮的、不人