经济法对公私权益协调功能探析 (2).docx

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1、经济法对公私权益协调功能探析摘要:本着利益共赢和风险共担的精神，政府与社会资本的合作使公众获得更优质服务的可能性变得更高。当前针对政府与社会资本合作的相关法律法规制度层次较低，且不同规范间重复与矛盾的地方较多，使政府与社会企业间的权益矛盾较为明显，最终损害了公众服务的质量和效果。首先对当前政府与社会资本合作视阈下公私权益分配现状进行了阐述，其次分析了公私之间存在的矛盾及其原因，最后提出了以经济法协调资本合作中政府与社会企业利益的策略。关键词:政府与社会资本合作;经济法;公私权益2014年国务院（关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见），同年（政府和社会资本合作形式操作指南(试行)），

2、2015年六部委联合（基础设施和公用事业特许经营管理办法）。一系列指导性政策的出台显示出国家对政府与社会资本合作的鼓励意图。然而，在实际经营经过中，公私资本合作时往往面临着权利与义务难以协调平衡的窘境，公私之间矛盾和冲突普遍存在。一方面，这些矛盾使公共部门没能达成节省成本、降低财政压力的合作目的;另一方面，这些矛盾也没能很好地为私营部门提供更多收益的渠道。当前在公私资本合作时多按照民法进行会谈和协商，但是公私双方都努力将风险和责任推卸给对方承当，导致久拖无果且成本甚高，这就使权利义务合理配置这个本来作为化解公私权益矛盾的主要工具再难以发挥作用。综合以上原因，通过经济法来实现这一目的就是特别具有

3、必要性和实际意义的课题。一、政府与社会资本合作视阈下公私权益分配分析本研究中合作的两个主体分别为政府(公共部门)与社会(社会企业)。分别从合作关系中的两个主体的角度对公私权益分配进行分析，会对整体公私权益分配构成更为客观和明晰的了解。(一)政府与社会资本合作视阈下政府的权利与义务在资本合作关系中，本文所提及的政府不仅包括政府机构、公共部门，而且包含政府的受权机构。1.政府在合作关系中的角色定位在资本合作关系定位中，政府充当的角色是多方面的:既与社会企业构成资本合作关系，也代表着公共利益，同时还可能是合作项目的监督者和管理者。作为社会企业的合作者，政府应享有合作关系中的既定利益;作为公共利益的代

4、表，政府拥有一定程度的行政特权;作为合作项目的监督者和管理者，政府拥有向社会企业授予或(和)收回特许经营权的权利，也拥有强迫社会企业履行契约的权利1。2.政府在合作关系中的详细权利在资本合作执行经过中，政府主要拥有下面几个方面的权利:其一，政府拥有行政特权。行政特权是指政府作为行政主体，在签署和执行行政合同的经过中，根据法律要求，为维护公共利益而行使的强迫性的权利。这种类型的合同中，所涉及双方当事人的权利和义务，区别于普通的民事合同，所以这种权利拥有的特性表现为单向性。在具有行政特权时，能够单方面调整合同内容，在紧急情况下具有单方面的合同变更权和解除权2。其二，政府具有制定合作项目或相关领域执

5、行标准和技术标准的权利。由于政府具有公信力和普通社会企业不具备的社会资源调动能力，因而由政府来制定合作项目或相关领域执行标准和技术标准是比拟合适的。其三，政府拥有监督社会企业的权利。首先，在合作项目的准备阶段，政府拥有审核社会企业提供履约担保及其资料的权利;其次，在合作项目的运行阶段，政府拥有审核社会企业申请调节基础设施及公用事业的相关服务费价格能否通过的权利;再次，在合作项目的施行阶段，政府能够根据实际情况调节服务费的收取范围和收取时间，但也应公布调节服务费的原因;最后，政府在合作项目施行的各个阶段拥有对该项目准备、设计、运行、维护、预后的知情权、场地出入权、检察权和监督权3。3.政府在合作

6、关系中的详细义务在资本合作执行经过中，政府主要拥有下面几个方面的义务:其一，在合作项目的准备阶段，政府具有向社会企业提供办理合作手续相关协助的义务，同时有义务向社会企业提供合作项目所需土地的义务或相关协助。其二，在合作项目的运行阶段，政府固然具有知情权、场地出入权、检察权和监督权，却不能因具有相关权利而影响合作社会企业的内部经营。其三，在合作项目的移交阶段，政府应回购项目的剩余资产并应积极协助社会企业办理资产移交的手续。其四，当政府及下属部门因滥用行政特权影响社会企业正常的经营管理并造成经济损失时，有义务对社会企业进行经济赔偿。(二)政府与社会资本合作视阈下社会企业的权利与义务本研究中所提及的

7、社会企业是指社会资本方，即不包括国有企业在内的具有法人资格的企业，如民营企业、外资企业等。1.社会企业在合作关系中的详细权利在资本合作执行经过中，社会企业主要拥有下面几个方面的权利:其一，社会企业享有与政府进行资本项目合作的特许经营权，该特许经营权具有专有性和长期有效性。其二，在资本合作项目的建设阶段，社会企业对该项目所需特定土地拥有独立的占有权和独立的使用权。其三，在资本合作项目的运行阶段，社会企业拥有根据协议价格收取基础设施及公用事业服务费的权利，并有权根据市场状况向合作的政府机构申请对这两种费用进行调整。其四，社会企业有权对政府行使的行政特权进行监督并提出异议，有权要求政府在规定时间内对

8、异议进行答复。假如政府确实因行使行政特权对社会企业的利益造成了损害，则有权要求政府进行相应的赔偿。2.社会企业在合作关系中的详细义务在资本合作执行经过中，社会企业主要拥有下面几个方面的义务:在资本合作项目的建设阶段，首先，社会企业有根据协议中已经约定的用处和方式使用土地的义务。也就是讲在没有得到有关政府批准的前提下，社会企业不得改变土地的用处和使用方式，不能将政府划拨的土地用于非资本合作项目的任何其他用处，更不能够在协议之外转让或转租该特殊用地。其次，社会企业有义务根据相关技术标准来完成资本合作项目的前期设计和中期建设工作;确保合作项目中的所有员工都具有相关法律规定的专业资质;保证项目的完成质

9、量;保证项目进度和完工时间。如因社会企业原因造成项目质量未达标准时，需及时采取弥补措施，并承当弥补费用和赔付因质量原因造成的损失。当因社会企业原因造成项目延期，导致项目面临损失时，则需支付违约金4。在资本合作项目的运行阶段，社会企业应根据协议规定的标准对基础设施进行维护，同时定期向相关政府部门提交基础设施及公共事业经营状况报告。需要注意的是，在运行阶段内社会企业的股权遭到协议限制，因而不能出让和转赠。在资本合作项目的移交阶段，社会企业有保证项目中的基础设施保持应有的质量和性能的义务，也有保证公用事业处于正常运转状态，并同时提供具有法律效应的质量报告及运行经过性文件的义务。社会企业还有义务向政府

10、移交基础设施及公用事业的相关权利、知识产权等5。从对公私权利义务归属状况的分析来看，政府为保障公共事业及利益的实现而拥有较多的权利，与之相对的是社会企业作为资本合作项目中服务的直接提供者需要履行更多的义务，且权利受限。由于双方的权利及义务不对等，因而公私双方很容易产生权益矛盾。二、政府与社会资本合作视阈下公私权益的矛盾分析在政府与社会资本合作时，权利及义务的不对等使双方很容易产生权益矛盾，分析这些矛盾及矛盾的来历有助于我们捉住事物的本质，进而应用经济法原则来协调双方利益关系，到达化解矛盾的最终目的。(一)公私利益最大化之间的矛盾在政府与社会资本合作的经过中，两个主体的利益追求不同:一方面，政府

11、代表的是社会公众，追求公众利益。如实现公共事业服务的价格合理稳定、公共设施的普及和安全等。另一方面，社会企业是营利性组织，追求投资的回报率和企业利益。由于双方谋求利益的方向不同、目的各异，因而注定存在矛盾。这种矛盾详细表现形式为:政府对社会企业资本利益的约束以及社会企业利益对公共利益的损害。1.政府对社会企业资本利益的约束其一，公共服务普及性与社会企业投资区域的约束。政府在进行社会服务时，会对区域内所有公众提供同等质量的公共基础设施及服务内容。而社会企业为了获得更高的投入产出比会倾向于在高回报率区域投入更多的服务和更优质的公共基础设施，在低回报率区域的投入较少，通常质量也难以保证。如公共交通领

12、域的社会企业更倾向于在人口密度较大的区域进行投资，同时尽量减少或完全不在人口密度较小的区域投入资金。为了避免这种情况的发生，政府必须以行政命令或契约的形式，强迫社会企业在规定的地域范围里，为区域内所有社会公众提供与普及性的公共服务质量一样的服务设施和内容。其二，公共服务项目本身的性质并不是以利润最大化为目的的，这与社会企业的经营目的产生矛盾。在现实中，社会企业为了获得最大化的利润，往往将本身在建设、经营中获得的排他地位作为获得更大利益的方便途径，如压缩成本、提高收费价格、扩大经营领域等。如玻利维亚Cochabamba市的自来水外包企业以运营成本升高为由提高水价，导致大规模抗议，最终政府取消了该

13、企业的承包权6。可见在进行资本合作时，政府与社会资本之间因利润的分歧具有天生的矛盾。其三，公共服务项目的特殊属性决定社会企业在达成项目契约后不能随意退出服务项目。基础设施与公共服务以知足社会公众的需求为目的，假如达成项目契约后的社会企业随意退出，则会对社会公众需求造成宏大的损失。2.社会企业利益对公共利益的损害其一，政府对公共服务承当着最终的责任，当政府与社会企业签署的协议在民法层面上具有不完全性的情况下，社会企业有要求政府提高合作项目资本投入或通过其他形式降低本身经营风险的可能。其二，与社会企业相比，政府往往缺乏经营项目的经历，在信息获取等方面处于劣势地位。因而政府容易遭到社会企业的信息绑架

14、，进而在缺乏信息支持的状况下发生不利于社会公众的行为。其三，某些社会企业可能为了降低成本、提高效益而不严格遵守项目相关质量标准、降低服务质量和减少内容，导致对社会公众利益的损害。政府对社会企业资本利益的约束和社会企业利益对公共利益的损害是天然存在的矛盾。但需要注意的是，一方面，我国的经济法存在的根本原因之一，是为了维护社会公共利益;另一方面，谋求利润最大化是企业的本质追求，假如强行抑制这种追求反而会危害社会公众利益7。而保护私人资本利益最大化也是经济法维护社会整体经济发展的重要途径。因而，协调和平衡社会公众利益和社会资本之间的冲突是经济法的一项重要任务和功能。(二)公权利与私权利之间的矛盾一方

15、面，社会企业依法享有自由进行经济活动的发展权;另一方面，政府有维护公共利益的责任，因而必将对社会企业进行管理和监督。这就构成了公私权利之间的矛盾。从政府具有公权利的角度来看:政府拥有独特的行政身份，对资本合作项目的关注是宏观层面的，对项目的管理也是从公众角度出发的。因而，政府在处理资本合作项目中出现的问题时扮演着更主动的角色，也承当着更艰巨的责任。这使得政府与社会企业进行资本合作时在权利分配上更占优势。但是，假如公权利过大太多，则必然会伤害社会企业介入合作的热情。针对这一情况，六部委出台了（基础设施和公用事业特许经营管理办法），但对政府行政特权的限制性规定较少，无法起到平衡双方权利的作用。从社

16、会企业具有私权利的角度来看:社会企业渴望与政府在平等地位的基础上进行资本合作，拥有更大的自由发展权和特许经营自主权。实际上，（基础设施和公用事业特许经营管理办法）固然提出政府具有保护特许经营者合法权益的义务，但是该条款过于笼统，缺乏实际操作性。使少数政府部门有隙可乘，借公共利益之名损害进行资本合作社会企业的利益，最终损害的却是公众利益。(三)公共利益与垄断利益之间的矛盾政府与社会资本合作项目具有公益性，传统形式下只要政府才能够进行相关项目的建设和经营。随着新形式的推广，社会资本进入该领域，公众服务得到更多的资本注入。但是，社会企业很可能利用资本对市场施行垄断行为，进而毁坏了社会企业在与政府的合

17、作项目中所享有的具有唯一性质的保护条款。十分是在项目进入经营阶段后，垂直一体的管理形式更为社会企业施行垄断提供了便利的条件8。假如发生社会企业为寻求利益最大化而垄断市场的情况，不但会扰乱公众服务市场秩序，更会发生从改革前政府垄断到将来社会企业垄断的后果，这与政府和社会资本合作的初衷是相违犯的。(四)公私矛盾的产生原因分析通过前文的分析，我们发现政府与社会资本合作中公私权益分配矛盾的根本原因就在于下面两个方面:1.合作主体的根本目的不一致前文提到，在资本合作中政府追求的是公众福利的最大化，而社会企业追求的是本身利润的最大化。两者目的的不一致导致政府会尽量压缩投入成本、降低服务价格、提高基础建设及

18、服务质量;而社会企业为获得更高的资产投入回报比例，则倾向于减少投入成本、降低服务质量、提高服务价格。可见在资本合作中，合作主体目的的不一致是公私矛盾的根本原因。2.政府担任角色的多重性在资本合作中，政府、社会企业与社会公众之间构成了复杂的三重契约关系:政府与社会企业达成显性的契约关系;政府与社会公众构成内在的契约关系;社会企业与公众构成实际运行的契约关系9。在这样的多重契约关系中，政府的角色是复杂而多样的。第一种身份:在与社会企业达成显性的契约关系中，既是与社会企业合作协议的签订者，也是公共服务的购买人，还是公私资本合作的构建人;第二种身份:在与社会公众构成内在的契约关系中，政府是社会公众的代

19、表，也是向社会公众提供公众服务的最终负责方，还是社会公平与公众的维护者;第三种身份:在社会企业与公众构成实际运行的契约关系中，政府是社会企业施行公众服务的监督者。在第一种身份中，政府存在利用制定规则的便利条件和协议签订主导者的身份，将义务和可能发生的责任推卸给社会企业的可能;在第二种身份中，假如与社会企业合作产生矛盾，政府存在向社会企业推卸责任的可能;在第三种身份中，作为监督者的政府存在滥用身份损害社会企业权益的可能。由此可见，在多重身份下的政府既是“运发动又是“裁判员，职能、责任、权利一肩扛。这是公私资本合作形式下产生冲突的重要原因。三、政府与社会资本合作视阈下经济法对公私权益协调功能的发挥

20、策略(一)成熟国家及地区在政府与社会资本合作中协调公司权益的经历很多发达国家都采取政府与社会资本合作的方式来构建公众服务体系，其中很多成熟的做法值得我们学习和借鉴。英国建立了以（公共采购法）为核心的法律体系，将财政部（政策施行细则）（公共采购法）及（标准化合同）作为相关施行准则，构成既含核心法又具可操作法律规则的法律体系10。英国在风险分担方面所采取的法律策略是风险评估，所以无论是政府亦或是社会资本都有可能成为风险预测和控制的一方，以此来提升对风险的整体预防能力和掌控能力。作为典型的普通法系国家，加拿大联邦政府制定了政府与社会企业资本合作的相关法规，强调政府与社会权益与风险的平衡，即承当更多责

21、任的一方也享有更大的利益。从以上经历中我们能够发现，这些国家及地区都建立了较为完善的法律法规制度，以明确的机构进行管理，在操作性很强的法律条款下协调公私双方权益产生的矛盾。(二)经济法对公司权益协调功能的发挥策略1.政府与社会企业协议的经济法属性假如将资本合作协议定义为私法，那么就是将协议签订的双方主体作为平等的民事身份，而没有将政府作为管理者。这样就会忽视政府的行政特权和以公众利益为目的的特定身份。假如将资本合作协议定义为公法，那么就是强调政府享有的行政特权和其公共利益维护者的身份，但是同时会将协议的两个主体置于不平等的法律地位。这两种方式都有所欠缺。资本合作协议的双方是国家行政部门与社会企

22、业，分别代表着公权利和私权利，这两种权利融合的产物11，在一定程度上，与经济法所保护的权益具有内在的一致性，因而具有经济法的属性。2.经济法协调公私权益矛盾的理念当代经济法处理社会关系的基本指导原则是平衡协调原则，这种原则的目的就是为了最大程度地减少因个人对利益的最大化追求而产生的矛盾。因而在协调公私权益矛盾时，也应将（经济法）的这一原则贯穿始终。协调公私权益矛盾的经过中，经济法应遵循下面理念:第一，将公众利益作为政府与社会资本合作项目的核心利益。政府与社会资本合作项目的初始目的是维护公众利益，必须本着这个目的才能运行好项目，使项目始终保持应有的发展方向。第二，应保障社会企业的合法权益不受损害

23、。资本合作项目的价值是多元化的，不仅包括为公众提供良好的服务，同时也应包含保障社会企业稳定的利益回报。只要在社会企业获得合理利益的情况下，才能鼓励其积极建设合作项目，才能实现高质量的公众服务。在经济法理念下协调政府与社会企业资本合作之间的利益矛盾，能够体现出对两个主体不同价值目的的包涵和尊重12。将以公众利益作为核心、同时兼顾社会企业合法权利作为协调理念，体现出经济法作为社会本位法的以公为主、公私兼顾的特性。以平衡协调原则来调整公私双方在价值目的上的天然差异，向社会整体目的和个体目的统一的方向发展13。3.经济法对公众利益的保护应通过下面四个方面实现对公众利益的保护:其一，合理配置公私双方的权

24、利和义务。首先，应保留政府在资本合作中一定程度的行政特权。例如保留政府以公众实际利益调整协议内容的权利、使用费率设置权、运营阶段的检查监督权、紧急状况下单方变更和解除合同的权利、享有剩余控制权等。在享有权利的同时，政府应承当保障社会企业建设、经营符合公众利益的义务，在社会企业无法履行合同为公众进行服务时承担相应的补充责任。其次，社会企业具有承当相应义务的责任，例如为合作项目提供稳定的服务价格和普遍持续性的服务，保证合作项目的所有信息公开化，保障在项目经营中符合相关法律规定等。其二，通过咨询机构解决信息不对称的问题，降低社会企业对政府信息绑架的风险。在项目建立前和运营阶段，由专业咨询机构对公私利

25、益及可能面对的矛盾、风险进行全面评估，降低由信息不对称造成的决策失误和制度漏洞的可能性。在施行资本合作项目时，假如遭遇与权益相关的协议修改，则需该机构的核准。在程序上则应采取表决方式，表决成员必须澄清与该项目无利害关系并对表决承当法律责任。其三，协调公私之间的收益。参考“收益带系统的方式，随合作项目收益的提高来增加政府的收益比率，这样既保障了社会企业收益的稳定性，也实际上增加了政府的整体收入，还避免了社会企业收益过高而损害公众利益。通过这种方式协调政府与社会企业之间的利益平衡。其四，建立更为合理的竞争机制。经济法鼓励合理的市场竞争，在资本合作项目中也应体现这一原则。将社会企业选择、建设、运行和

26、维护等不同阶段都引入竞争机制，提高合作项目的灵敏性和合理性，避免垄断发生。4.经济法对社会企业合法权益的保护应通过下面四个方面实现对社会企业合法权益的保护:其一，保护社会企业的投资回报。首先，根据项目所在行业的平均收益率制定社会企业的投资回报率，且应略低于该平均水平(公益性决定)，但应适当给予特定优惠或(和)政府补贴。其次，政府应与社会企业公平分担价格风险，将风险分配给对风险更具控制能力的一方和更具预测能力的一方。最后，应合理判定市场变化并进行责任分担。根据奉献和对风险的控制来公平划分利益。如市场变化是政府政策或行为引起的，则由政府承当责任;如服务质量、设计不达标等，则由社会企业承当责任。其二

27、，约束政府的行政特权。为防止政府滥用行政特权损害社会企业的合法权益，就必须运用经济法律手段予以约束。在行使行政特权的时候政府必须通过正当的法律程序:在协议中明确限定政府行政特权的范围、行使程序，建立行政特权的权利清单，防止由滥用权利造成的权利越位、权利寻租等危害社会企业利益的状况;在变更或解除与社会企业的合作时，必须履行先行告知义务且讲明理由，必要时还要进行听证程序;在制裁社会企业时，则应依法提供具体理由和法律根据的书面决定书。其三，在产生纠纷时开展对社会企业的救济。当政府与社会企业发生利益矛盾纠纷时，应根据纠纷的产生原因合理找到救济途径。如因政府监管的单方行为导致纠纷时，应归行政诉讼管辖;如发生政府违约或风险分担争议等情况，应归民事诉讼管辖。时还要进行听证程序;在制裁社会企业时，则应依法提供具体理由和法律根据的书面决定书。其三，在产生纠纷时开展对社会企业的救济。当政府与社会企业发生利益矛盾纠纷时，应根据纠纷的产生原因合理找到救济途径。如因政府监管的单方行为导致纠纷时，应归行政诉讼管辖;如发生政府违约或风险分担争议等情况，应归民事诉讼管辖。