小议行政解释中的抑制主义-精品文档 (2).docx

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1、小议行政解释中的抑制主义本文中的行政解释取其广义，即行政机关所作的具有事前性、规范性和抽象性的解释。之所以将“准行政解释包括在行政解释之中，是由于：首先，在解释主体上，具有限定性。尽管与狭义行政解释中的特定解释主体相比，它们的解释主体非常广泛，但它至少是限定在行政部门之内的，只要国家行政机关或被受权组织才能制定其他行政规范性文件，也只要这些主体制定的规范性文件才能称为“其他行政规范性文件。其他任何国家机关、社会组织和个人均无此权利。其次，在解释“资格上，具有职务性。制定权的职务性意味着政府不制定即怠权渎职的不作为。而制定行政规范性文件的前提是要对它的上位法进行解释，因而这里的解释也是职务性的。

2、不管是创制性文件、解释性文件还是指导性文件，都不是依相对人申请作出的，而是依行政职权主动作出的，是行政机关行使职权的产物。第三，在解释的思维方式上，具有非任意性。固然“准行政解释与正式制度层面的行政解释在解释主体、程序、效力等方面有所不同，但本质上却是一样的，同样具有事前性、规范性和抽象性，同样是行政机关为施行法律，执行政策，针对不特定公民、法人及其他组织，在法定权限内制定的、行政法规和规章之外的具有普遍约束力的可反复使用的行政规范性文件。正由于如此，解释者必须遵循一定的逻辑规则和程序进行解释，任意性解释在理论上可能导致无效，在实践中则会给“依法行政带来宏大灾难。这一点在当下表现得尤为突出。总

3、之，本文所谓行政解释从外延上看包括行政立法机关对其制定的行政法规、规章的解释，各级行政机关及其职能部门在制定其他行政规范性文件前对相关行政法规和规章的解释，以及在其他行政规范性文件的制定经过中对该文件内容的解释。从性质上看具有事前性、规范性的抽象行政行为，这是符合我国整体的法律解释框架的。至于最广义的行政解释，一方面，由于它只是执法人员在个案中对法律、法规、规章以及政策的解释，其效力只针对特定人和事，不具有我国行政解释所强调的普遍效力和立法性质；另一方面，面对变幻无穷的社会生活，行政机关在详细行政执法时施行地多为自由裁量的行为，在个案中的解释更多地只能选择能动主义的立场，因而本文将它排除在讨论

4、之外。一、行政解释中抑制主义的引入抑制主义是在司法规范化语境下的法律解释中与能动主义相对的概念。能动主义基于法律规则本身的滞后性、僵化性及不周延性，以为法官在裁决经过中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，对法律规则进行能动的、创造性的解释是不可避免的。这能够看作是一种本质意义上的法治主张。而抑制主义基于传统或古典的形式意义的法治理论，相信作为人类理性与智慧的结晶，由立法机关制定的法律规则能够解决大部分案件，即“法官应忠实于法律，要表现出对法律尤其是制定法的绝对服从，4不仅如此，“对任何文本的解释都不是不证自明的，而是需要一种方法以揭示其含义，需要一种论证为其辩护。解释方法的选择经常对

5、特定解释内容有着至关重要的影响，5我们能够这样理解，即“抑制主义在一定程度上就是使用法律方法细致、全面地讲明案件的裁判理由。6综上可知，司法能动主义和司法抑制主义都要求法官在解释的经过中发挥主观能动性，都成认法官的解释是沟通法律与案件事实的桥梁，二者区别的关键不是性质，而是“法官在进行自由裁量时享有多大的自由和遭到多大限制的程度问题7。与能动主义相比，抑制主义更强调法官对法律进行解释时应持有一种遵守法律规则的理念和立场，要求法官运用各种法律方法对其解释的合理性和合法性进行论证。其基本特点是：1强调法律解释应遵循客观性原则，解释者进行必要的“自我限制；2以为法律解释具有方法论属性，强调“法律程序

6、方法的运用。在行政法领域，还没有人使用能动主义与抑制主义的概念来描绘或论证行政法的原则和制度，或者从能动或抑制的视角审视行政法治的基本要求。根本的原因在于，人们一般以为法律解释只存在于法律适用的司法领域，行政只需要执行法律即可。十分是对于抑制主义，很少有人会将它与行政法治相联络。这是由于“20世纪以后，尤其是第二次世界大战以后能动意义的、扩张意义的、本质意义和实践意义的行政法治观逐步占了上风，8人们当然地以为当代行政就是积极的、能动的，抑制主义与之格格不入。加之抑制主义的基础是形式意义的法治理论，而“形式意义的行政法治完全有可能走向人治底下的行政法制，进而走向法治的反面。例如如今有些行政机关借

7、依法行政之名，自定规章，自我扩权，实际上为小团体利益服务，8这更容易使人们将上述自我扩权的行为归罪于抑制主义。殊不知这并不是抑制主义的错，相反，这在某种程度上恰恰是没有遵循抑制主义的立场和方法造成的恶果。尽管当代行政法治不再仅仅被理解为依法对行政权的严格控制，“使行政权在法律范围内充分地活动，并为全社会服务，8这种能动的行政法治观被强化，但行政法“限制和控制政府权利，以此来保障个人自由9的基本宗旨仍然没变，依法行政仍然是行政法治的基本原则。就行政解释而言，其姿态和立场的选择应该与行政法治的要求相适应。假如讲行政机关的详细行政行为更多地只能选择能动主义的立场，那么在进行抽象的行政解释时则应该更多

8、地秉持抑制主义立场，以此对详细行政行为可能地过度能动予以制衡，基本理由如下：第一，主体的多层级性导致行政解释的混乱。在我国，除了享有正式行政解释权的国家行政机关外，其他行政机关都能够在各自的职权范围内解释并制定规范性文件。详细讲来，国务院、国务院各部委、国务院各部委所属局、司、办，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、办，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关，乡、镇人民政府都能够成为其主体。由于用人制度、干部选拔及管理制度等方面的原因，行政解释主体的综合素质往往与其行政级别的高低成正比，由于层次和职务的不同，其视野与

9、眼界存在着差异，进而影响对法律、法规、规章的理解和解释，进而使制定的行政规范性文件扭曲变形。另外，一些不具有行政规范性文件制定权限或条件的组织，如企事业单位、社会团体也在制定一些有关行政管理的规定，制定和解释主体混乱。其次，“准行政解释的解释程序严重缺位。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为经过，是实现行政法治的重要前提。对于当下制度性存在的行政解释，目前（立法法）、（行政法规制定程序条例）和（规章制定程序条例）等法律、法规都对其解释的整个经过作了较严密的程序规定，固然仍不尽如人意，但毕竟相关机关随心所欲地解释的冲动会因而遭到较大限制；而其他行政规范性文件的制定程序却只在（国家行政

10、机关公文处理办法）里有简单的规定，且各地行政规范性文件的制定也是处于探索阶段，未构成一个统一的行政程序法。制定程序尚且如此，解释程序的缺失就更不用提了。程序的简单灵敏是当下行政规范性文件产生众多问题的重要原因。第二，外部监督不健全导致行政解释的随意。固然权利机关、上级行政机关能够依法对行政立法行为进行监督，国务院、县级以上地方政府和地方人大及其常委会能够依法认定其他行政规范性文件“不适当而予以改变或者撤销，但在实践中启动这些监督程序基本流于形式，有名无实。行政复议机关对行政规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，复议采用的是“合法性审查标准，将行政规范性文件的“合理性问题排除在复议之外。通过对抽

11、象行政行为进行司法审查是更具操作性的监督方式，也是世界很多法治发达国家通行的方式，但在我国，目前法院对行政机关施行抽象行政行为的司法审查权特别有限，法院只能在对行政机关施行的详细行政行为进行审查时，对作出该详细行政行为所根据的行政规范性文件的合法性进行鉴别评判，以为不合法的，法院也只能撤销相应的详细行政行为，而不能直接否认该规范性文件的效力。第三，主体的本身利益导致行政解释的扭曲。作为各级政府所赖以存在的基本根据的公共利益是一个内涵极模糊、极具可塑性的流变的概念，会因不同社会的价值观念和国家在不同阶段的任务等众多因素的不同而呈现一定程度地不确定性和模糊性，而客观上各级行政机关本身又是一个利益主

12、体。政府是由不同的职能部门组成的，这些不同的职能部门担任着不同的政府角色和行使不同的职能权利，这种职能与权利的划分必然带来利益的不同，这样就导致和产生政府行政行为中的“部门主义行为。10行政规范性文件作为一种事前的、抽象的、一般的规定，经常是各级行政机关行政执法的根据，影响面及于该行政机关所辖区域内的不特定相对人，假如不对解释和制定它的行政权加以制约，其损害性涉及面会更宽，社会影响会更恶劣。二、行政解释中抑制主义的运用司法抑制主义强调法官在解释的经过中应探寻立法者的原意，体现对立法原意的尊重，而行政抑制主义则更多地侧重于“抑制的初始含义，即抑制、自我限制，强调行政机关的自律，“这种自律加强了法

13、治，是当代法治的新形式。11它要求各级行政机关在法律解释时，应尽量抑制各种冲动，不得为小团体利益进行自我扩权，作出超越法律精神的解释和规定，体现了对上位法的尊重。那么，怎样才能在行政机关解释法律法规的经过中实现行政权的自我限制？笔者以为，以一定的法律程序来限制行政解释正是抑制主义在行政解释中发挥作用的最重要的体现。法律文本的语言是一种表达社会法律秩序的观念系统并借助于法律适用来加以实现，法律适用的经过就是一个法律解释的经过，这一经过必然需要依靠于对法律原意的理解和解释，而理解和解释总是存在着“正确性问题。在司法领域，为了确保法律解释的正确性，抑制主义通常以法律解释的客观性原则出发，强调文义解释

14、方法对于维护法治的重要性。但即便如此，也还有问题。由于法律解释是在特定的语境中释放法律的意义，不同的语境会呈现多种可能的意义，即法律解释的结果具有多样性。而解释者最终必需要对几种解释进行选择，构成唯一的结论。在很多情况下，法官无法从一般性的规则中机械地演绎出判决，他们必须解释法律规则并在互相冲突的解释中做出选择。为限制司法自由裁量权，使法官的选择不至于专断，司法抑制主义要求法官必须为他们的选择讲明理由，以使诉讼参加人服判，于是，法律论证方法出现了。法律论证是公正程序内最重要的东西，12是排除司法专断的有效措施。在行政法领域，抑制主义的“自我限制及文义解释首先体现为要求行政主体对其上位法给于充分

15、的尊重，对法律、法规和规章的精神和详细规定进行准确的解释，在此基础上对不同的利益关系进行协调平衡。在解释并制定行政法规、行政规章及其他行政规范性文件这些下位法时，根据法律优越原则，它们的内容不得与其上位法相抵触，否则即为无效。一旦离开了法律这一本体论的基点，解释便会丧失客观衡量的标准。与司法经过中的解释类似，行政解释也存在着不同的解释结果，且行政主体享有比法官更为广泛的自由裁量权。“行政权运作不拘一格，行政机关享有广泛的自由裁量权是现代行政国的另一重要特征。13从理论上讲，行政自由裁量权的空间越大，行政解释的错误率也就越高，抑制主义所主张的客观性就越是难以实现。假如没有一定的法律程序作为保障，

16、仅空泛地强调文义解释，即便排除行政机关借公共利益之名自我扩权的情形，行政机关也极有可能因主观上对法律法规的认识存在偏差或对客观情况缺乏全面正确之了解而无意中误解法律法规的原意，或对法律法规作出不适宜于当地实际情况的解释。经过这样的解释而构成的结论出现合法性或合理性问题是不难想象的。因而必须以一定的方法对行政机关的解释权加以制约。制约包括来自外部的监督、审查和权利内部的制约。如前所述，我国目前对行政解释的外部监督机制还很不完善，这也反过来凸显内部制约的重要性。内部的制约就是抑制主义所谓的“自我限制。为了排除行政机关在利益的驱动下利用行政法规性文件的制定权对法律法规进行任意解释，以及由于其主观上的

17、局限误解法律法规的精神，更需要法律程序及法律方法来证立其结论，论证其解释行为的合法性及合理性，即：为了表明其选择是合法合理的，行政机关必须证立其选择。证立的正确既依靠于辩论程序的合理性，也依靠于其结论的可接受性。而可接受性通常与分享特定价值的特定共同性有关。只要生活在一样生活方式中，共鸣才是可能的，只要介入人分享某些特定的规范与价值，并愿意遵循特定的论证规则时，法律解释的论证才能理性地进行。14这意味着程序设计的重要性，尤其是法律论证方法在程序中的突出地位。通经过序的设置，一方面，它们能够使公民介入到行政决策中去，使不同利益主体通过该程序获得表达意见的时机，制定主体可以以借此吸纳民意，将行政规

18、范性文件制定得愈加公正、合理，以尊重民意的姿态证实其选择的正当性，进而加强其决定的可接受性；另一方面，由于制定主体必须在一系列程序中明确提出本人的主张，并就提出该主张的理由作出解释，同时还要与各方进行辩论和商谈。从某种意义上讲，法律程序是解释和制定主体运用法律解释中的法律论证方法，为使其选择方案获得公民的认同而作出的劝讲和讲服的经过。遗憾的是，我国的行政解释程序严重欠缺。我国自古就缺乏严格法治的规则意识，“自秦代以后对规则就不那么认真了，天理、人情为旗号的灵敏性原则代替了规则的严肃性对待规则我们就像对待商店里的商品一样要求进行打折。我们有过多的例外，以致于例外本身成了主流规则。15这种传统使得

19、行政机关在行政解释时不习惯于受法律程序的束缚，社会也普遍以为应该给行政机关多一些自由裁量的空间，程序的太多设置会给行政机关能动地管理社会制造障碍，相应地，在解释立场上，我们更倾向于能动主义。正是这种解释立场给了行政机关对法律、法规及规章这些“被解释对象进行肆意突破的时机。尤其是诸多的行政机关及其职能部门对法律、法规和规章的解释，即便有程序也主要是内部程序，缺乏公众介入的外部程序，尤其没有将行政听证程序纳入其中，这无疑是一大缺憾。缺少法律程序的约束，缺少法律论证方法的运用，缺少制定主体解释主体与相关公众的协商、沟通、博弈和对话，行政解释必然具有极大的随意性和不科学性。只要建立健全一系列法律介入和论证程序，行政抑制主义的立场才能真正在行政解释中得以体现。