浅析宪法施行制度的构建-精品文档 (2).docx

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1、浅析宪法施行制度的构建一、两种途径的考察(一)对国内现象的有意识引导2001年齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权和受教育权一案，因适用法律原因，山东省高级人民法院请示最高人民法院，后者写明宪法根据的批复引起社会的广泛讨论，宪法学界迎来了一个可忆的春天。本案被以为是中国宪法司法化第一案，开了中国宪法司法化的先河。但这么高的评价，无非由于两个关键点，其一当然是宪法的根据性被明确，其二则是最高审讯机关的表态话语。假如仅仅因宪法作为了审讯的根据，而大呼宪法司法化进而推行违宪审查云云，则有些过了。在本案以前，某些地方法院已经出现援引宪法的先例，讲本案是中国宪法司法化第一案是不准确的2。况且此案也不是合格意义上的

2、宪法审查，但是围绕该案十分是最高人民法院的批复进行的讨论确实规模空前。从学者关注的角度看，不难发现其原因所在:一是宪法学研究人员研究素材的极度缺乏，同其他研究成文法的法学分支的学者相较，刑法、行政法、民法、经济法等领域有数以万计的案例，而宪法以文本的形式被引用在司法的判决书中是凤毛麟角，以致出现一个案例立即成为该领域乃至法学界的香饽饽，终于看到“鲜活的东西了。二是2000年美国大选将美国联邦最高法院推到前台，最后的结果是最高法院的裁定直接决定了总统人选的归属，在戈尔以极大的勇气对布什表示祝贺以尊重最高法院的决定时，给予中国群众的感官与心灵的刺激在赞叹司法独立之强大时，不免对本国的司法制度进行反

3、思，而齐玉苓一案恰恰给了人们十分是一直以来关注宪法司法适用、宪法审查的学者们一个支点和凭借。任何之前默默无闻的研究都能够堂而皇之地以该案为引子而公之于众，并且尽可能地赋予该案极崇高的地位。新世纪之初，是个多事之秋。2003年的孙志刚事件提供一个宪法性事例，让间隔一年的研究热情越发高涨。孙志刚的死最终换来了（城市漂泊乞讨人员收留遣送办法）的废除，却没有换得希冀的宪法审查机制的启动。这一事件也告诉我们，很多时候不仅广义上的政府的纠偏依靠媒体的监督，学术研究诉求亦获益于此，由于囿于本人的学术理论领域，以致不免轻于对现行法律的梳理。假如大家都已不关注国家的成文法律制度，那不仅宪法成为具文，其他法律法规

4、也难逃厄运。没有鲜活的案例就无法细察成文法的漏洞，若如此，抽象审查的法国形式亦没有在中国介绍的必要了。全国的法律法规数以千计，真正研究其中条文的能有几人，发现问题按照法律规定提出建议的又有几人。当然，这个任务都压在学者或研究者身上是明显太重了，毕竟立法法规定的备案制度应当是法律法规审查的第一环节，备案制度的完备也许是我国启动抽象性审查的关键所在。但是，经历证实似乎又更倾向于舆论的推动气力，研究者本身的话语权有赖于其他途径的支撑，这也是国内研究的反思所在。(二)对两种途径再解读及考虑如今的世界是一个开放的、日益密切联络的地球村，互相学习借鉴也就成了理所应当的事情，包括民主政治制度在内。同时，应看

5、到任何事物都有两面性，这就要求我们辩证地看待我们还不熟悉的、还不成熟的制度体制。对西方法制的引进和西方先进思想理念的引述也是如此，作为思想的传播者，不是本人以为应该是对的就加以阐述，在介绍的时候基本上要保持中立，不作任何评述性的语言，但显然很难做到。对本人国家的深入了解建立在大量的实际考察资料或数据之上，但这样的工作很难开展，我们总有很多客观的原因羁绊。我以为应当做到两点:调查研究和立足国情。只要调查研究，才能更好地把握实际，使理论和法律条文起到指导和规范的实际效用;只要立足国情，才能将外国的先进形式或思想理念转化为中国的东西，为我所用。同时，立足国情，就是一个结合转化的问题，讲到联络中国国情

6、实际很多人都已麻木，真正联络的人更少，由于不明了中国的国情是什么。将在西方社会游刃有余的制度学讲照搬到中国，不考察不限制不规范必然行不通。另一些人则走向反面，竭力排挤外来的一切东西，不加区分。假如“代之以新鲜活泼的，为中国老百姓所喜闻乐见的中国作风和中国气派3，则必然为大多数国人认同，就会成为应然的。二、基于文本的展开（中华人民共和国宪法）(下面简称（宪法）)、（中华人民共和国立法法）(下面简称（立法法）)、（中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法）(下面简称（组织法）)、（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序）(下面简称（工作程序）)和（

7、法规规章备案条例）(下面简称（备案条例）)基本构成了现行的法律法规审查，即促进和保证宪法施行的法律规范体系。对其中的相关条款进行一些分析，既是对上述问题的回应，也是对制度构建的一个铺垫。(一)批准、备案以及生效“批准和“备案是相关法律法规应当履行的法定程序，“生效是对这种程序的约束性要件。就目下的中国，只要“批准生效形式，“备案无关乎生效，更多的是一种形势要求。批准生效的规定似乎只要一条，易言之，只要一种法规须经批准方能生效，即自治条例和单行条例。（宪法）第116条:民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人

8、民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。就本条第二和第三句分析，分别规定了全国人大常委会和省或自治区人大常委会的批准权，这是一种宪法上明确的权利，前者的权利没有疑问，后者的批准权的审查根据是什么，即省一级人大常委会将“自治州、自治县的自治条例和单行条例同什么作比拟，宪法、法律还是行政法规抑或该省一级的自治条例或单行条例，这应当是一个需要解决的问题。关于备案的法律层面的规定主要体如今（立法法）中，第89条规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关和备案时间。从该条

9、的规定看，只要部门规章和地方政府规章无须向全国人大常委会备案，易言之，规章的审查权利机关排除了全国人大常委会。第90条的规定更进一步，无论是审查要求还是审查建议都没有提到规章，是不是排除了规章违背宪法的可能;或若违背宪法，全国人大常委会依靠（宪法）规定的监督宪法施行的权利主动纠正。那第90条规定的意义也就不复存在，我们完全能够直接寻求（宪法）的规定。从国务院制定的（备案条例）第9条可以以得到这样的结论。鉴于可能对该条文的陌生，全文摘抄如下:国家机关、社会团体、企业事业组织、公民以为地方性法规同行政法规相抵触的，或者以为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的其他具有普遍约

10、束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，能够向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，根据规定程序处理。这一条恰似（立法法）第90条的复制，不同的是“同宪法或法律相抵触换成了“同法律、行政法规相抵触，是国务院没有根据（宪法）进行审查的权利还是规章不配违背宪法?同时，回到（立法法）第89条，其第5项规定:根据受权制定的法规应当报受权决定规定的机关备案。看来备案机关的规定还不止于此。这也是一个需要解决的问题。(二)监督、保证以及前提立法技术在很大程度上由立法用语体现。在这部分开场提到的文本中，几乎都能够找到“监督、“保证、“前提的用语。同样是国家权利机关，全国人大及其常委

11、会同地方各级人大及常委会在对宪法施行中的义务或职权规定的用语不同，前者是“监督宪法施行，后者则是“保证宪法的遵守和执行。先不问“施行能否涵括“遵守和执行，“监督体现了一种级别较高的权能，“保证则似一种较低级别的义务。因而，监督宪法施行只能是全国人大及其常委会，而地方的权利机关只要保证的义务了。那么，监督和保证的手段为何，全国人大常委会能够依靠建议或要求进行违背宪法的审查，地方各级人大及其常委会靠什么，在（组织法）中没有找到根据。这又回到上一节提到的规章，地方人大及其常委会能够行使（组织法）规定的撤销权，将违背宪法的规章予以废止。监督和保证看似也不成问题了。细看含有立法规定的法律条款，我们不难发

12、现，针对行政法规以降的规范，均有“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，能够制定的表述。(姑且名曰“前提表述)从（宪法）到一般的法律甚至（备案条例）具有前提表述。如宪法第100条规定:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，能够制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。这一前提表述将（宪法）第5条的法制统一绝对化了，意味着各有权机关制定相应法规，必须知足前提条件;因此，制定出来的法规也必然符合这一前提。我们的权利代表机关以及各级政府都是活生生的人，而不是神。显然这样理解是不妥的，毕竟（立法法）第87条规定了改变或撤销的情景，但假如严格解

13、释“前提表述，这二者又是矛盾的。这就成为一个问题而不得不解决。(三)关于上述问题的考虑前述（宪法）第116条同（立法法）第89条的规定似乎互补的构成了自治州、自治县的自治条例和单行条例的批准备案制度。这里有两点值得关注，一是（立法法）第89条规定自治州、自治县的自治条例和单行条例由省一级人大常委会同时报送国务院备案，能否超出了（宪法）第116条的规定，但在实际效果上即此备案对国务院的影响上似乎无足轻重;二是民族自治地方的自治条例和单行条例的这种批准加备案的制度范围能否扩展至其他向其备案的规范，需要解决一个前提即这种批准，有权的人大常委会的审查程度即形式和内容的要求怎样界定，假如该有权机关(本处

14、限于省一级的人大常委会)予以拒绝批准，能否有越权之嫌，能否间接行使了违宪审查权。宪法规定的省一级人大常委会的批准权能否同其（宪法）第62条和第67条规定的全国人大及其常委会“监督宪法的施行的权利相悖，抑或这种批准权只是使宪法、法律、行政法规和全国人大及其常委会决议得到遵守和执行的“保证手段罢了;但省一级人大常委会的批准权同全国人大常委会的批准权在本条应为同一性质的权利，假如是同一性质的权利，“监督宪法的施行必然囊括“保证宪法的施行，而“保证宪法的施行就从属于“监督的范畴，这样恰恰又引起更多的规范冲突。由此观之，（宪法）第116条的规定是需要进行修改的，但也给我们提示全国人大常委会“监督宪法的施

15、行的一个途径，即规范化的批准程序可否应用于备案制的法律法规出现法定情况的审查，对自治条例和单行条例的事前批准程序对备案后的事后审查程序应有所指导。关于规章备案的机关没有全国人大常委会以及提出要求和建议进行审查的范围中不涉及规章的阐述，在（中华人民共和国全国人民代表大会组织法）第37条第3项全国人大各专门委员会的工作中，部门规章和地方政府规章都赫然在抵触审查之列，由于是由全国人大常委会交付的，人大常委会不能遵从要求和建议，面对庞杂的规章靠本身主动发现恐怕不行，这需要（立法法）与之相协调。（立法法）以降，我国的宪法施行机制似乎强化了前提表述的作用。以致法律总是能够不违背宪法的;行政法规和地方性法规

16、乃至自治条例和单行条例都是在不同宪法和法律相抵触的前提下制定的，也是没有违背宪法的可能性的。因而，违宪审查是徒劳的，宪法是不会被违背的，之所以不会违背宪法，是由于宪法规定了它们应当同本身不冲突的前提下才能制定，既然制定出来了，那就必然符合这一要求。这样的解释显然不能让绝大多数人满意。换一种扩大化的提法:“法律法规的施行机制以代替“宪法的施行机制，法律法规涵盖了宪法、法律、行政法规、地方性法规。试着对“法律法规的施行机制进行分析，这一机制包括四个方面的内容:按照宪法对法律、行政法规、地方性法规进行审查以保证宪法施行(（宪法）中有根据);按照法律对行政法规、地方性法规进行审查以保证法律施行(（立法

17、法）中有根据);按照行政法规对地方性法规、规章进行审查以保证行政法规施行(（备案条例）中有根据);按照地方性法规对地方政府规章进行审查以保证地方性法规施行(推演的)。这是一个递进式的，严格根据效力等级依顺序监督的施行机制，可简称为违宪审查、违法审查、违规审查。这体现了法制统一的窘境:“单线逻辑和“单向信任，前者要求下位法应按照“紧邻上位法且不与之相冲突的前提下制定，即便偶然发生冲突也只可能违背该紧邻上位法，而不会与其他上位法乃至更高一级的上位法冲突;后者则出于上一级对下一级的近乎绝对的信任，但事实已经讲明下一级对上级往往是阳奉阴违。在实际中，规章等下位法也是可能违背宪法规定的，假使没有“紧邻上

18、位法的根据，国务院能否可予以改变或撤销，我们在（法规规章备案条例）中找不到这一审查根据，毕竟国务院只能从法律和行政法规中寻找根据。这个权利已然属于全国人大及其常委会，是绕不开的。上述问题之外的问题:法律会不会违背宪法，违背了怎么办。“从理论上讲全国人民代表大会也有可能违宪，但在实践中不会发生这种情况。由于全国人民代表大会有权修改宪法，假如它所制定的法律与宪法不一致，则会相应修改宪法，使两者保持一致。至于全国人大常委会制定的法律与宪法不一致的处理，固然按照宪法规定能够由全国人民代表大会予以改变或者撤销，但在实践中也会按如上办法处理。当然，假如法律只是对宪法条文的含义作些扩展或者限定，则大可不必动

19、用修宪权，由于全国人大常委会享有宪法解释权，完全能够视为以立法形式对宪法进行解释。而全国人民代表大会制定的法律都是先经常委会审议通过的，当然可以作如是解。4这段话在一定程度上道出了法律不会违宪的真理，法律出现了违背宪法的情况，不去修改本人有权修正的法律，而去尽力去修改宪法，要知道全国人大常委会不过百余人而全国人大代表却近三千。根据这样的逻辑扩展开去，下位法违背上位法，应修改上位法以保持与下位法规定的一致性，造成本末倒置。十分是最后一句话，直接忽视了两千多名全国人大代表的作用，意味着全国人大代表选出了常委会就基本完成了代表任务。但是宪法毕竟需要遵守，全国人大常委会竭力回避的对法律的审查要求和审查

20、建议，依循宪法还有一丝希望，那就是宪法第41条规定的公民对国家机关和国家工作人员的批评和建议权，乃至申述、控告、检举权，这是1982年的宪法起草者们的智慧所在。三、宪法施行制度的构建(一)语义的界定宪法的施行意味着什么，同宪政的关系是什么，宪政又是什么。宪法施行包括什么内容，同宪法司法化、司法(违宪)审查有何区别联络，宪法司法化和司法(违宪)审查又意味着什么。对这些问题充分的回答，就会有助于宪法施行制度的最终的解决。雷安军在其学位论文中写道:“司法审查权是指美国联邦法院审查国会和总统行为能否符合联邦宪法，审查州立法、行政、司法行为能否符合美国联邦宪法、条约和法律，并公布违宪行为无效的权利。1这

21、同早些时候学者的描绘基本一致:“在美国，司法审查是指法院审查国会制定的法律能否符合宪法，以及行政机关的行为能否符合宪法及法律而言。5我国著名宪法学者张千帆以为:“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。宪政审查是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。司法审查包括了行政法审查与宪法审查。6可见司法审查涵盖了违宪审查，后者特指专门机构(能够是法院)对立法机关行为根据宪法进行的审查。关于宪法司法化，没有规范的定义。在王禹编著的（中国宪法司法化:案例评析）的前言部分，他这样写道:“本书共收集了我国近年来援引宪法作出判决的案例，即所谓宪法司法化

22、的案例共33个。2由此能够得出宪法司法化就是援引宪法作出判决，易言之，宪法能够作为法院判案的根据。关于宪政，有过简单的表述:“宪政是什么呢?就是民主的政治。7宪政还可能是一种制约机制或控制技术，前者如:“宪政是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权利的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。6后者如:“所谓宪政，简言之，就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利与自由。8此处提到宪政即为有限政府，美国宪法的本质即为有限政府原则，并以为马歇尔法官关于马伯里诉麦迪逊案的论证自始至终贯彻这一原则6。但马歇尔能否一直遵循这一原则呢。这一点能

23、够从麦卡洛克诉马里兰州案中关于宪法“必要和适当条款的扩大解释，为联邦权利的不断扩大找到基点。马歇尔法院维护了司法审查权之后，又运用这种得到维护的权利为一个具有强大生命力的国家奠定了理论基础。这个法院通过一系列划时代的判决去实现这一任务。这些判决有两个主要目的:第一，保证这个国家拥有为实现其有效的统治所需的权利。第二，保证联邦权利高于州权9。根据宪政是有限政府的理解，马歇尔法院以来的美国都是违犯宪政的。此处暂不如此采纳，而是以为宪政是宪法施行的一种状态，即宪法成为政治生活主要的根据和权威来源。最后归结到宪法的施行，法理学上，法的施行包括法的遵守、执行与适用，而法的遵守指法律规定的各项权利得到充分

24、的享有，法律规定的各项义务得到尽职或恰当的履行。宪法首先是法，其次才是最高的法律，一如法的施行，宪法的遵守、执行和适用是宪法施行的当然内容。并且我们希望宪法得到充分的遵守，以致用不着执行宪法和适用宪法，恰如有良好医德的医生希望人人都健康地活着一样。但现实不然，几乎所有人都会生病而需要医生的治疗，宪法也有被违背的情况，并随着社会转型的加快，有扩大化的趋势，因而必须得到纠正。结合前几个概念，我们看到宪法司法化是宪法施行的一部分，宪法施行的最佳状态就是到达了宪政，而在出现有违宪政的情况下，司法(违宪)审查就将启动，将偏离宪政的情况加以纠正以维护宪政。(二)对文本的坚持与创新语义既明，制度当立。通过对

25、文本的解读，我们看到了早期立法的可贵，也看到了当下宪法施行面临的规范冲突。需要摒弃“单线逻辑和“单向信任，梳理现有的法律法规，让它们的规定一致起来，正确理解宪法文本的规定。修正从宪法到一般法律法规规定的不一致，使法律体系构成统一的较为严密的审查体系。第一，确立全国人大及其常委会的宪法施行的监督者地位。宪法规定，全国人大及其常委会监督宪法的施行，全国人大及其常委会应切实担当起来。只要全国人大或其常委会有权确认法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等能否违背宪法，其他任何机关、组织、个人均无此项权利。即任何涉及违背宪法嫌疑的前述规范，均应根据法律规定向全国人大常委会提出确认的请求。注

26、意此处用的是“确认而不是“审查，“审查更像是一个动作或经过，而“确认则意味着动作的结果或结论，是终局性的。由于现行法律规定了若干机关的审查，但违背宪法确实认权利必须明确保留给全国人大常委会。易言之，现行的法律制度不用大的修改，备案也好，审查也罢，确认违宪的权利明确给予最高权利机关，而目前这一点恰恰没有明确。这一点的明确，将使很多问题迎刃而解。第二，建立适当的衔接机制，即备案、批准同确认违宪之间的传递机制。当省或自治区人大常委会以为自治州或自治县的自治条例违背宪法的规定而不予批准时，该人大常委会通过何种程序将相关条例提交全国人大常委会，交由后者确认。确认的结果是什么，以什么形式作出，以为其违背宪

27、法，是撤销、修改还是责令改正;若以为不违背宪法，可否责令省一级人大常委会予以批准。应当扩大（立法法）第90条的规定范围，细化该条的程序。确认的结果应当由人大常委会作出，写明能否违背宪法，对于违宪没有生效的可令其改正;对于已经生效违宪的，应予以撤销或改变;对于符合宪法规定的，应明确其符合现行宪法，没有批准的可建议批准。第三，碰到违宪的情况必然要提交全国人大常委会吗?应在什么情形下提交，出现有违背宪法嫌疑的法规时，首先应向相应法规的原制定机关指明情况，在其以为不违背宪法或不予主动修改的情况下，批准机关或备案机关乃至任何公民，就能够提起确认的请求。主动纠正的情况在当下应当是占绝大多数的。国务院主动废

28、止（城市漂泊乞讨人员收留遣送办法）就是主动纠正的实例，即制定法律法规的权利必然包含了修改该法律法规的权利，这一点视为当然解释应不成问题。而确认违宪审查的启动是考虑到这些制定机关不作为的最后依靠。同时，应当明确宪法能否为唯一的审查标准，显然不是，国外也不是。要明确各种规范的冲突解决机关，即在宪法之外，对法律、行政法规、地方性法规等的违背，各有权机关能够行使相应的违法或违规审查权，这也应成为各机关的职权之一，用于保证宪法、法律等规范的施行。第四，人民法院的作用。之所以将法院单独讲明，主要是人民法院在审理案件中不免引用宪法的规定。但应当将其限定于缺乏其他可适用的规范或有规范但不完全，不要动辄引用宪法

29、，宪法的司法化只能讲明立法的缺失和司法的无能。德国著名学者毛雷尔在谈到法律位阶和法律适用的关系时写道:“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。因而，假如具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只要在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法，可能是直接适用宪法规范，可以能是从宪法原则中推导出特定的结论。适用的优先性来自在各个规范均更为详细、更可施行的法律的约束力。假如决定机关直接适用具有普遍包涵性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定。但是，行政并不因而脱离基本法确认的宪法约束。这种约束不仅在法律缺位时存在，而且要求在争

30、议案件中应当审查有关法律的合宪性，并且在宪法的范围内解释。10前面的阐述自不待讲，最后一句，法院应否审查有关法律的合宪性。在我国显然不行，法院能够不予适用，但无权公布其违背上位法无效或违背宪法无效。其违宪效力的有无仍然属于全国人大常委会，法院能够提起确认的请求，亦可向有关制定机关提出司法建议。四、中国语境的反思从描绘两种研究进路入手，满是批评与指责;到考察文本的内容，充斥着矛盾与冲突。但语义的明确加之“确认权的引入把这些都冲淡了。一个复杂的宪法施行就如此轻描淡写的解决了，真的如此吗?事情远没有那么简单，我们还是要回归中国的语境。宪法是中国的宪法，不是任何其他国家的宪法;同时宪法施行的环境也不是

31、任何外国，而是真正的九州之壤。我们的政治体制和发展要求，以及日益增长的公民的权利意识等共同对宪法的施行起到一定作用。宪法是根本法，其权威性不在于其得到直接运用，即被法院的裁判引为根据的次数，而在于其纸面上的规定同现实社会中的表现的一致程度。在中国的语境中，这样的表述只能选择性地同意或认同。需要追问本源性的东西，国家和人民需不需要一部宪法，制定宪法的目的是什么?现行宪法被视为1954年宪法的继承与发展，1954年宪法的制定目的是什么呢?在宪法起草经过中是这么讲的:“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全社会主义类型的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们如今要团结全国人民，要团结一切能够

32、团结和应当团结的气力，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。继而明确宪法是规定道路的，用以提高人民的积极性:“用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的和正确的道路可走，就能够提高全国人民的积极性。11在新中国刚刚成立，内忧外患，既有资本主义阵营的全面封锁，又有社会主义同盟“老大苏联的施压;既有社会主义改造的进程，又有本身发展的考量。1954年宪法主要用于对事实确实认和对道路的重申，没有太多地考虑其他的宪法原则。张晋藩先生将近代中国的宪法称为“富强宪法，以为这种工具性的定位:“在很大程度上牺

33、牲了近当代宪法精神所蕴涵的保障人权、稳固民主政体、限制国家权利等宪法原则的追求，进而使中国近代的立宪运动呈现出一种貌合神离甚至是本末倒置的尴尬局面，而这正是近代中国宪政道路曲折多难的重要原因。这就意味着必须进行正本清源工作，以使民主、人权等成为当代中国立宪的基本指向。12但当代的宪法，既称不上是“民主宪法也不是“人权宪法，当下的宪法为“小康宪法。从“富强宪法到“小康宪法的演进，自始至终都表现为通过制宪和行宪来实现国家富强、民族独立、人民幸福、社会文明等历史和时代赋予的多项责任的伟大进程。宪法承当的责任似乎太过沉重，不应赋予宪法过多的经济发展的任务，让宪法成为规则的最高权威并得以施行，人权、民主的基本指向得到真正体现，则公民不用手持宪法仍然能感遭到宪法的伟大。本文