老师惩戒权的行政法透视-精品文档 (2).docx

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1、老师惩戒权的行政法透视一、当下老师惩戒行为亟需行政法的规制事实上，对于老师惩戒权的滥用和怠用情况，法律作为国家制定的调整社会关系的强迫性规范对规制老师惩戒权的行使发挥了一定作用。十分是对于老师滥用惩戒权致使学生权益受损的行为，民事法律规范能在一定程度上保护学生的合法权益，并为老师惩戒权的行使划出边界。比方，（民法通则）第一百一十九条规定“损害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。（侵权责任法）第十六条也规定“损害别人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；第三十八条则规定“无民事行为能力人在幼儿园

2、、学校或者其他教育机构学习、生活期间遭到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承当责任，但能够证实尽到教育、管理职责的，不承当责任等等。但依靠民事法律法规来规范老师惩戒权的行使存在着严重缺乏。这种缺乏主要体如今下面三个方面：其一，民事法律规范侧重于限制老师惩戒行为的滥用，并不能有效规制老师消极怠用惩戒权的现象，甚至在一定程度上加剧了怠用现象的发生。由于老师行使惩戒行为而侵犯学生健康权等民事权利的众多案例渐次呈现于报刊，作为被告的老师往往败诉并承当一定的民事责任。这样的结果带给老师的冲击绝非普通民众所能感悟。他们在“无过便是功的想法驱使下，自然选择怠于行使惩戒权的方式，以求自我保护，或者干

3、脆对学生选择听任，任其所为而不加禁止。其二，民事法律规范对老师惩戒权的规范更多是救济性的，而且只针对已发生了因老师惩戒权滥用而损害学生合法权益的情形，对那些惩戒明显失当但尚未到达民事侵权程度的行为显得无能为力。教育教学活动中的惩戒行为具有多样性和多变性的特点。除了可能造成学生合法权益受损的体罚之外，常见的还有批评、隔离、勒令悔过、留置、剥夺某种特殊权利、罚作业、罚做事、找家长、没收物品、赔偿损失等等，这些惩戒行为即使不符合比例原则、超出学生因过错应承受的惩罚幅度，也基本上不会侵犯学生的民事权利。因而，民事法律规范是不可能对教育惩戒行为加以有效规制的。其三，民事法律规范固然划出了老师惩戒权行使的

4、底线，但仅仅由民法来规范老师不能做什么还远远不够，更需要其他法律部门来规范老师应当做什么、详细该怎样做。民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的法律规范，教育法则是调整教育行政关系的法律规范，两者的区别在于教育行政法律关系中的主体之间具有明显的从属性。对于老师惩戒权而言，作为被惩戒对象的学生本身就是教育环节的被管理对象，因此，运用民法规范来处理具有一定从属性的教育行政法律关系也是不合理的。显然，单纯通过私法途径规范老师惩戒权的行使已不能适应社会现实的需要，公法十分是行政法的主动参与就显得至关重要。尽管也有论者以为教育法是一个独立的部门法，但教育法具有明显的行政法属性，更多时候被归入行政法部门。

5、和其他部门法律不同的是，行政法所调整的法律关系当事人地位不平等，代表国家公权利的教育行政机关在教育经过中主导着教育的发展，教育目的的实现也与教育行政机关的行政行为密切相关。因而，行政法在应对老师惩戒权问题上的主动参与，对于调整和规范教育行政行为、平衡教育行政法律关系主体各方的权利和义务有着不可替代的作用。二、老师惩戒权行使中行政法规制的缺失有学者以为，由于在我国现行的行政法律规范文本中，尚不存在“老师惩戒权的明确法律概念，因而老师惩戒权的行使缺乏法律根据，并由此以为法律意义上的老师惩戒权仅是一种应然权利，而非现实存在的权利。然而，一项权利存在的关键在于该权利有法律规范对其进行一定程度的规定或者

6、通过法律解释足以被认可，而并不一定需要法律规范在形式上存在学术性很强的概念表述。纵观我国现行的行政法律规范，完全能够找到老师惩戒权的法律根据。（老师法）文中无特殊讲明，均指中华人民共和国现行有效的法律法规，下同第八条规定，制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象，是老师应履行的义务，虽未明确规定老师惩戒权，却也为老师施行惩戒权作了必要的限定。当然（老师法）第七条规定的老师享有“指导学生的学习和发展，评定学生的操行和学业成绩的权利，以及第二十八条规定学校及其他教育机构有“对受教育者进行学籍管理，施行奖励或者处分的权利，则明确规定了老师对学生的管理指导

7、权和学校对学生的管理处分权。教育部通过处于法律位阶之下部门规章的形式，进一步规范了老师惩戒权的行使。以义务教育为例，教育部公布的（中小学班主任工作规定）第十六条明确规定：“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。这给中小学班主任这一特殊的老师群体惩戒学生提供了直接法律根据。同时，（义务教育法）第二十九条也明确规定，“不得歧视学生，不得对学生施行体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益，对老师的惩戒权手段进行了限定，能够看作是老师行使惩戒权的行政法规范体系完善的信号。不过，固然老师惩戒权的行使并非完全没有法律根据，但应该成认现行的法律规范与教育活

8、动的现实需要相比仍有待完善。当下行政法律规范对老师惩戒权的规制存在着众多缺乏。第一，有关法律规范中的概念较为模糊，与法律的明确性要求不相适应。法律规范的基本特点之一就是确定性，进而确保其严肃性和权威性，为实践提供可参照的范例。我国有关法律规范对教育惩戒措施的模糊概念，使相关法律规范确实定性大打折扣。比方（义务教育法）第二十九条规定：“老师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生施行体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。其中怎样界定变相体罚以及体罚与一般惩戒的区分标准，理论上众讲纷纭，现实中标准不一。从实际执行来看，这样的规定宣示作用远大于规范作用，在强调保护受教育

9、者利益的同时，并没有明确受教育者的利益底线，不仅引发老师在行使惩戒权时的迟疑，也造成受教育者在维护本人合法权益时的困难。同时，该法的规定过于原则性，对“体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严等行为没有详尽讲解，实际不可能成为直接援引使用的法律根据。第二，下位法对上位法的细化作用照旧空泛，缺乏实际可操作性。法律层面的原则性规定仅解决了权利有无的问题，而下位法对权利怎样行使问题欠缺详细规定，对老师惩戒权行使问题上的自由裁量权缺乏必要限制。以（中小学班主任工作规定）为例，该规定仅明确了“日常教育教学活动这一较为空泛的前提、惩戒方式与失范行为之间的相当性原则以及“批评教育这一惩戒目的，而缺乏对老师惩戒权的

10、详细适用情形、可选择的详细惩戒方式等重要内容的详细规定。固然该规定第二十一条作出了“各地可根据本规定，结合当地实际情况，制定中小学班主任工作的详细施行办法的立法受权，但各地教育行政管理机关一方面缺乏对老师惩戒权的科学认识和系统研究，另一方面也缺乏从实践中总结经历并制定切实可行规则的气魄，导致各地对该规定的施行细则往往只是关注学校以及本地教育行政管理机关怎样对班主任进行培训、管理等事项，而忽略了师生关系问题上老师惩戒权科学合理行使的问题。第三，有关法律规范体系过于笼统，细化规定的覆盖范围缺乏。老师惩戒权既是一个法学问题，也是一个教育学问题。由于不同教育阶段有着不同的教育理念和教育规律，所以笼统而

11、不加区分地规定老师惩戒权问题并不合理。我国行政法律规范对老师行为的规制是区分教育阶段的，这也要求一个合理的老师惩戒权规范体系应尽可能覆盖所有教育阶段。而现实情况则不容乐观。一方面，法律法规对于高等教育阶段老师能否享有惩戒权以及惩戒权怎样行使缺乏较为明确的规定。另一方面，既有法律法规仅明确了班主任等具有日常管理责任的老师享有惩戒权，而对普通任课老师以及代课老师、实习老师等群体能否享有惩戒权缺乏相应规定。科学区分不同教育阶段的老师所享有的惩戒权，并根据各阶段特点作出详细明确的细化规定，将有助于完善老师惩戒权规范体系。第四，有关法律规范体系不完好，缺乏对老师怠于行使惩戒权的处理规定。老师惩戒权不仅是

12、老师的职业权利，更是国家教育权的组成部分，具有鲜明的权利属性。作为一种权利，除要在法律范围内行使不越权之外，也要求积极作为而不能怠用失位。固然我国（老师法）、（中小学班主任工作规定）等在不同程度上规定了老师惩戒权的相关内容，但却缺乏有效的监督机制处理老师消极怠用惩戒权的情形，无法催促老师积极行使惩戒权。现行法律法规对老师教育管理行为的评价主要是通过考核制度来实现的。我国（老师法）也设有专章来规范考核制度，（老师法）第三十四条规定通过考核等方式提高老师素质，第二十三条规定，考核应当客观、公正、准确，充分听取老师本人、其他老师以及学生的意见。老师本人消极行使惩戒权自不用讲，学生群体对此不仅并无反感

13、甚至高度拥护，其他老师也没有足够的动力去反映现实中的问题，这就导致现有考核制度难以有效促使老师积极行使惩戒权。此外，老师惩戒权的行使缺乏程序性规定也是当下亟待解决的问题。不经法定程序随意惩罚学生，必然会加大老师使用惩戒权的任意性，导致惩戒失序，严重侵犯学生的合法权益，加剧师生关系的恶化，不利于惩戒的教育效果。固然我国的法制建设已逐步开场重视程序的作用，但老师惩戒权的行使缺乏程序性规定也是不争的事实，进而在一定层面上造成老师惩戒权的滥用。在老师惩戒权的行使中引入程序性规定，对于提升惩戒效果、改善师生关系、维护师生合法权利都将具有重要意义。三、完善老师惩戒权行使的行政法律规范在我国法治当代化及教育

14、当代化的大背景下，老师惩戒权的行使作为教育经过中的法律问题，需要健全而合理的法律制度予以规范和保障。在民事法律规范积极参与的同时，也需要行政法律规范的规制。第一，遵循教育规律，合理规定不同教育阶段老师的惩戒权，建立较为完善的惩戒权法律体系。老师合理行使惩戒权，首要的是有法可依。通过加强立法，制定旨在总体性规范老师惩戒行为的法律法规，如（老师惩戒条例）等规范老师惩戒权，为实现惩戒行为制度化、合法化提供明确有效的法律根据。结合不同教育阶段的详细特点，详细问题详细分析，有针对性地对老师在各教育阶段行使惩戒权需要注意的问题进行较为详细的规定。从老师惩戒权的详细内容看，世界各国有着不同的规定，但一般来讲

15、，学生的行为必须具备下面要件，老师才能够施行惩戒：违规性，即形式上违背了包括行政文件、校规校纪在内的规范性文件的有关要求；毁坏性客观危害性，即要求在事实上造成对学习秩序、学校纪律的损害，影响正常的教育教学活动的进行或影响本人或别人的正常学习生活；主观上存在成心或过失；行为系学生个体所为，学生有能力控制其行为的产生与发展。就惩戒方式而言，有必要在法律法规中予以合理规范，在不干预老师专业自主的前提下，通过确立惩戒形式的法定原则，采用列举方法为老师惩戒提供可选择的方式，严禁老师自创或自设惩戒形式，实现良性的教育惩戒。第二，建立健全监督机制，遏制老师怠于行使惩戒权的现象。老师惩戒权之所以有存在的必要，

16、就是由于老师在教育活动中对受教育者的适当惩戒有助于教育目的的实现。而教育目的的实现作为教育活动追求的核心价值之一，客观上要请教育活动的直接介入者老师，主动履行本人的职责，积极促成教育目的的实现。与此同时，老师的惩戒权作为具有公权利性质的存在，在依法行使的同时，也要求积极行使，不得消极怠用。针对现实中某些老师出于特定原因此怠于行使惩戒权的现象，从制度层面加以规制显得特别必要。在制度方面，既需要划定行使惩戒权的范围和幅度、也需要对怠于行使惩戒权的监督机制进行设计。在实际操作层面，要求学校及上级教育行政管理部门充分发挥其监督作用，改革创新老师考核评价制度，积极开展督导、培训，建立起由各级教育督导组织

17、、校内外专职监督员以及各种媒体共同组成的纵横交织的老师惩戒权行使监督体系，提高老师的职业素养和法律意识，教育并催促老师履行惩戒义务，对老师怠于行使惩戒权的现象进行处理，让广大老师对受教育者的失范行为想管、敢管、会管。第三，重视程序在合理行使老师惩戒权中的作用，制定相对完善的程序性规定。我国有着长期的重实体、轻程序的法律传统。随着社会的进步，程序作为“看得见的形式正义所体现出的价值逐步为人们所接受。在老师惩戒权问题上，老师既是权利的享有者也是施行者，目前的法律法规除了对老师集体惩戒权的行使作出了某些程序性规定之外，对老师个体惩戒权的行使尚无较为详细的规定。建立科学合理的惩戒权行使程序，不仅能让惩

18、戒权的行使以公开、规范的方式进行，赋予惩戒行为形式上的正当性，而且可通过加大老师和学校的惩戒成本抑制老师惩戒权的滥用。惩戒权行使应遵循法定程序，无法定根据或不遵守法定程序的应被视为非法惩戒行为。在发达国家和地区，老师惩戒学生一般要遵循调查取证、通知学生及其监护人、告知学生被惩戒的事由和将要遭到的惩戒、学生或人申辩、老师作出惩戒决定、告知学生及其监护人惩戒的详细内容和形式以及学生享有的申述权、备案并向学校或其他相关部门报告等一系列程序。不同的失范行为所遵循的程序也有所不同，一般来讲，失范行为的严重性往往和惩戒所要遵循程序的复杂程度成正比。这样更有助于限制老师滥用惩戒权，避免损害学生的合法权益。第

19、四，积极发挥校规校纪、地方性规定等其他规范性文件对于规制老师惩戒权的细化作用，建立诉讼之外的多元纠纷解决机制。从本质上讲，老师是由法律受权，并代表学校行使包括惩戒权在内的国家教育权的特殊主体，老师的惩戒行为将直接对受教育者的权利产生直接影响，故老师的惩戒行为完全符合详细行政行为的构成要件，是具有行政法性质的行为。这就不可避免地涉及由于惩戒权行使不当而引起的行政诉讼等司法救济问题。根据我国法律，法院对相关案件的审理只能根据法律法规并参照规章对详细行政行为的合法性进行审查，而规章下面的其他规范性文件在审查详细行政行为合法性中的地位尚不明确。针对上位法对老师惩戒权规定过于空泛的现象，一些学校或地方教

20、育行政管理部门制定了例如校规校纪等具有规范性文件性质的规定，以求规范老师惩戒权的行使。固然这些规定在实际工作中也起到了重要作用，但有学者以为，这些规范性文件不能作为认定详细行政行为合法的根据。事实上，（行政诉讼法）中“根据法律法规，参照规章的规定是一种从法律渊源角度出发的效力规定，在肯定法律法规及规章权威性的同时，并没有排除其他规范性文件因上位法的受权而使其内容获得能够证实详细行政行为合法性的能力。对于现实中大量存在的涉及老师惩戒权行使的校规校纪、地方性规定，假如是根据上位法受权性规定产生的，那么在行政诉讼中，完全能够作为判定老师惩戒行为能否具有合法性的根据。当然，司法是解决矛盾的最后一道屏障，而因老师惩戒权引发的矛盾多数并不需要通过司法途径来解决，所以在司法途径之外，积极发挥申述、复议等诉讼外纠纷解决机制的作用就显得特别重要。