刑事政策刑法化探索-精品文档 (2).docx

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1、刑事政策刑法化探索一、宽严相济刑事政策的定位我国刑事政策体系中位阶特别明确，即总的刑事政策、基本刑事政策、详细刑事政策。在宽严相济刑事政策提出伊始，有学者就以为其对刑事司法工作具有直接的指导作用而应定位为刑事司法政策，也即是详细刑事政策的一种。随着理论研究的深化以及司法实践的运用，有学者提倡应当将宽严相济刑事政策定位为基本刑事政策，涉及刑事立法、刑事司法和刑事执行等方面。笔者以为，我们应当以发展的目光来看待宽严相济的刑事政策，将其定位为基本刑事政策，分析如下。1、宽严相济的刑事政策在刑事立法、执行领域已得到贯彻刑事立法层面很多地方都体现出宽严相济的刑事政策。如在（刑法修正案八）中，有关老年人的

2、权益保障方面规定体现出刑事政策宽缓之意；而在恶意欠薪的入刑、醉驾飙车的刑法规制、食品安全犯罪条文的修改显现出国家打击此类犯罪的决心，体现出严格惩罚犯罪的刑事政策。此外，宽严相济与刑事执行也有着密切的关系。如被判处缓刑的人员在期满后怎样减刑、在何种情况下撤销缓刑执行原刑罚、对缓刑假释服刑人员实行社区矫正等方面都在宽严相济的刑事政策指导下进行，这将有利于服刑人员的改造和复归社会。由此讲来，宽严相济的刑事政策并不局限于刑事司法领域，而是贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全经过，具有全局性、系统性和普遍性的指导意义，同基本刑事政策的定位相吻合。2、宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发

3、展惩办与宽大相结合刑事政策是我国的一项基本刑事政策。固然有观点以为宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的回归，前者是后者的替代者，但是主流观点仍以为前者是后者的继承与发展，两者在基本精神上一致，都强调对不同的犯罪区别对待，但同时也具备若干不同。前者“宽在前“，严在后，重点体如今以“宽济“严，“宽是基础、是趋势，“严是“宽的保证和必要补充，突出非犯罪化、轻刑化和非监禁化，体现了法治国家的特点及政治要求；后者是“惩办在前，“宽大在后，“惩办是基础、“宽大是“惩办的必要调节和补充，是这一政策两方面的固有内容2，突出犯罪化、重刑化和监禁化，体现了专政国家的特点及政治要求。所以讲宽严相济的刑事政

4、策对于惩办与宽大相结合刑事政策在继承的基础上加以发展，有其独立性、科学性。3、对宽严相济刑事司法政策的表述不能否认其基本刑事政策的定位国家提出刑事政策的详细表述中，固然都是在司法层面予以举例和解释，但并没有明确讲明宽严相济的刑事政策就是刑事司法政策，也没有否认这一刑事政策在立法中应当发挥作用，我们不能因而就对这一刑事政策做限制性的解释。“假如一个政策只是一个司法政策，而不是一个立法政策，那又怎样司法？立法上根本没体现宽严相济，司法又怎能离开立法判案呢？这是一个根本问题3。同时也不能由于讲宽严相济是基本刑事政策，就不能认定宽严相济是刑事司法政策，宽严相济既能指导刑事司法，又能指导刑事立法和刑事执

5、行，在它指导刑事司法时，也就能够讲它是刑事司法政策。二、刑事政策刑法化的探析刑事政策的刑法化是从刑事政策发展的角度而言，分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现，其本质是刑事政策内容的成文化、规范化。厘清刑法与刑事政策、刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化、刑事政策的法律化与刑事政策的刑法化这三组概念，有利于加深对刑事政策刑法化的理解，为进一步研究宽严相济刑事政策刑法化立下理论基础。一刑事政策与刑法刑事政策与刑法的关系较为复杂，刑事政策对刑法具有指导作用，刑法对刑事政策又产生制约，两者之间既有联络又有明显的差异。在研究范围上，刑事政策论不仅研究刑罚而且研究非刑罚处理方法，而刑法学不研究后者。

6、在基本性质上，刑事政策只是社会政策的一种，与作为法律规范的刑法有着质的差异4。在价值追求上，刑事政策价值追求的是功利、效率和效益，刑法价值追求公平、正义和人权。两者最明显的区别在于刑事政策具有灵敏性的特征，而刑法具有稳定性。这决定着刑事政策如要保持稳定，就需要对其刑法化，刑事政策刑法化将刑事政策规范化、详细化，使刑事政策具有一定的稳定性，使得贯彻刑事政策具有法律根据，同时刑法化了的刑事政策仍保持其基本精神和灵敏性，针对不同犯罪人和不同样态的犯罪行为进行治理。二刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化刑法的刑事政策化是从刑法的角度出发，关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化。我们

7、在现行很多刑法规范、制度中都能发现刑事政策的影子。刑法刑事政策化的核心在于刑法要自觉地接受刑事政策的指导，无论是刑法的制定还是刑法的运行都要纳入刑事政策的框架，在刑事政策的大视野中予以把握。但需要指出的是刑法的刑事政策化必须有合理的限制，即刑事政策对刑法制定与运行的导向与调节只能在刑法许可的范围内必要、适度实行，刑事政策绝不能超越甚至替代刑法。从我国刑法立法的进程能够看到刑法刑事政策化的缩影。从现状来看，由于政策在中国传统治理方略中的优势地位，加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势，十分是政策根据的抽象模糊，很容易在和刑法的竞争中获得较强地位，使得刑法与刑事政策呈现出一种紧张

8、的矛盾关系。因而，我们要敏锐地发觉到刑事领域内政策与法律的冲突，审慎地看待刑法的刑事政策化，而刑事政策的刑法化是发展的必然趋势，成为刑事政策与刑法之间矛盾的缓冲地带。三刑事政策的法律化与刑事政策的刑法化刑事政策法律化是在整个法律体系内刑事政策得以详细化，其范围是整个法律体系框架内的，而不是局限于单一的刑事法律，既包含实体性的政策，也包含程序性政策，既包含犯罪化政策也包含非犯罪化、非刑罚化政策。换言之，刑事政策的刑法化只是刑事政策法律化的一个分支，刑事政策是国家和社会整体对犯罪的有效反映。由于刑法研究的直接对象是犯罪的定罪量刑，刑事政策的法律化首先应当在刑法领域得到体现，在我国法治当代化进程中，

9、宽严相济的刑事政策适用范围广泛，影响深远，实现刑事政策的法律化应先实现宽严相济刑事政策的刑法化。三、宽严相济刑事政策刑法化的必要性及其窘境一宽严相济刑事政策刑法化的必要性1、构建和谐社会的法律回应当前刑事政策的制定应立足于构建和谐社会的语境之下，和谐社会的基本特征就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安宁有序、人与自然和谐相处。宽严相济的刑事政策与构建和谐社会最大的关联点在于坚持以人为本。由此可见，宽严相济刑事政策的内涵、价值与和谐社会的理念、追求是一致的。宽严相济的刑事政策顺应并服务于和谐社会的构建，是我国当前建设社会主义和谐社会的政治理念在刑事法领域贯彻施行的最佳选择。一方面，宽严相

10、济坚持对行为人区别对待，根据对象以及情节的不同执行轻缓或者严厉的刑事政策，体现了民主法治、公平正义的政治理念；另一方面，宽严相济体现了人文关心的价值底蕴，能够最大限度地增加社会的和谐因素，减少不和谐的因素，进而更好地维护社会的安宁有序5。因而，将宽严相济刑事政策在刑法法律规范中明确体现是构建社会主义和谐社会的法律回应。2.寻求法律根据的需要就效力而言，目前宽严相济刑事政策仅源自于中共中央文件和最高司法机关的规范性文件，尚未转化成法律规范。这些规范性文件在某种程度上权威性远低于法律规范，也缺乏统一性。在贯彻宽严相济刑事政策的实践活动中容易构成标准不一、操作随意的情形。此外，司法机关之间也缺乏密切

11、的配合，使得宽严相济刑事政策的法律效果和社会效果大打折扣。而以稳定性显著的刑法作为宽严相济刑事政策的载体，能够保证该刑事政策不被任意解释和滥用，这也是刑事政策体如今刑法中的需求之一。详细到宽严相济刑事政策的内容而言，如我国目前正在推行的刑事和解、社区矫正等，都被视为以宽济严的有效措施。但它们都面临法律根据缺乏的问题。因而，要在各个领域全面地贯彻宽严相济的刑事政策，需要充足的法律根据。3.契合刑事一体化的时代精神刑事一体化最早由储槐值教授提出，他以为“基本点是刑法和刑法运行处于内外协调状态，才能发挥最佳刑法功能，实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调

12、6。刑事一体化的理念提倡刑法学与相关刑事学科的互动和结合，刑事政策作为一种社会政策，与刑法的关系在刑事一体化的外部协调中得到体现。刑事政策的特点决定了当前宽严相济刑事政策在研究方法上必然是跨学科的、多方位的。这与刑事一体化的精神相契合。而宽严相济刑事政策的刑法化正是一次契机。通过该刑事政策的规范化将两者结合起来，有利于进一步完善刑法机制，且有效地实现宽严相济刑事政策人本主义的价值。二宽严相济刑事政策刑法化的窘境1、与罪刑法定原则部分内容相偏离前文提及到刑事政策对刑法制定与运行的导向与调节作用只能在刑法许可的范围内发挥出来。就宽严相济刑事政策而言，该刑事政策的贯彻和落实也不能脱离或超越刑事法律规

13、范。其中最难逾越的是刑法的罪刑法定原则，宽严相济刑事政策要时刻切合罪刑法定原则，严格按照刑法，做到该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。我们所倡导的刑事政策的刑法化使得宽严相济刑事政策具有较权威的法律效力，如此一来，众多犯罪的定罪量刑都要在该刑事政策的指导下进行。宽严相济的刑事政策推崇以宽济严，提倡非犯罪化、非刑罚化。然而，从刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，按照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚看来，我国罪刑法定原则将国家权利的保护放在首要位置，而不是着重从后半段限制国家权利的角度来加以规定。正如有的学者所言，“罪刑法定不仅意味着法无明文规定不为罪，法无明文规

14、定不处罚，同时还意味着禁止法外开恩或适用无法律规定的处罚方法7。因而讲，将提倡非犯罪化、非刑罚化的宽严相济刑事政策赋予法律效力，可能与罪刑法定原则“禁止法外开恩的内容相偏离。2、与刑法谦抑性原则部分内容相违犯刑法的谦抑性最高度的概括即是只要在必要之时才能够动用刑法，其基本内涵是从保障人权的角度要求限制国家刑罚权的发动，能用其他制裁措施解决问题尽量不用刑罚措施，能用轻刑解决的问题尽量不用重刑。这在一定程度上与宽严相济刑事政策的基本精神是相吻合的。但是，在刑事政策的视域中，犯罪是一个广泛的概念，不仅包括刑法意义上的犯罪行为，而且包括犯罪意义上的犯罪概念8，因此刑事政策研究的对象不仅包括刑法学意义上

15、的犯罪行为，而且包括一般违法行为。宽严相济刑事政策刑法化的结果是将某些一般违法行为纳入到刑法中作为犯罪处理，进而导致犯罪圈不断扩张，与刑法谦抑原则相违犯。3、刑法对刑事政策固有的制约作用刑法制约着刑事政策的制定及其社会效果。刑事政策作为国家和社会整体对犯罪的反响，具有政治色彩，宽严相济的刑事政策亦是如此，但是刑事政策的制定必须受刑法的限制，不能与刑法相矛盾。刑事政策追求刑罚的社会效果，但这一刑罚效果的追求又不能滥用刑罚，不能为了到达打击犯罪的目的而以违背刑法为代价9。随着宽严相济刑事政策逐步刑法化，该刑事政策的内容会逐步转化为刑法的内容，规范性、明确性加强，但灵敏性、指导性减弱，部分刑法化了的

16、宽严相济刑事政策又会成为制约部分未刑法化的宽严相济刑事政策以及其他刑事政策的新因素，制约着后者的制定和社会效果，构成连锁效应。四、宽严相济刑事政策刑法化的实现途径讨论宽严相济刑事政策的刑法化最为现实的问题是通过如何的途径实现规范化、制度化。法律的多种表现形式也给予了我们足够的空间加以取舍，宽严相济刑事政策的刑法化是一项长期而又复杂的任务，也是一个循序渐进的经过，我们在其实现途径方面做出下面尝试，以求抛砖引玉。一途径一：依托立法解释加以说明宽严相济的刑事政策具有相当的灵敏性，为了知足一定的社会发展目的与任务，需要将刑事政策部分内容中蕴含的法律精神和具有时代特征思想贯彻实现。针对这部分刑事政策的刑

17、法化，我们提倡依托刑法立法解释制定相关规范内容，进而使一定时期内的宽严相济刑事政策的思想内容得以体现。立法解释是指立法机关根据立法原意，对法律规范详细条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的讲明，其作用在于使法律含义明确化、详细化，完善、补充法律漏洞。通过立法解释这种法律形式使之刑法化，是我们对该部分宽严相济刑事政策内容的即时反响。按照（立法法）规定，刑法的立法解释与被解释的刑法规定具有同等效力，这也是宽严相济刑事政策刑法化的有力保障。固然司法解释本身具有很强的可操作性，但是排除以其为依托来实现宽严相济刑事政策的刑法化，最显著的原因在于司法解释不是法律。固然在我国的司法实践中，司法解释确实

18、具有法律的效力，能够作为详细案件判决的根据。但到目前为止，我国宪法和有关组织法并没有明确赋予最高人民法院、最高人民检察院立法的权限，其解释活动只是法律适用活动，不具有立法性。司法解释本身不属于我国的法律渊源。所以宽严相济的刑事政策司法解释化不能作为刑事政策刑法化的一条途径，而只是刑事政策司法化的一种表现。宽严相济刑事政策的刑法化是一个长期的经过，我们先力争通过刑法立法解释加以体现，再进一步寻求明确写入刑法典当中。二途径二：通过刑法修正案写入刑法典目前我国已确定刑法修正案作为修改刑法的基础地位。因而将宽严相济的刑事政策以刑法修正案写入刑法典，将是刑事政策刑法化的发展趋势。我国宽严相济刑事政策在当

19、前以及今后相当长的一段时间内都将得到贯彻与落实，并长期对刑法的适用产生指导作用。因而，使宽严相济刑事政策内容刑法典化，构成一项规范内容，有利于其在刑法方面的政策精神得以全面实现。宽严相济刑事政策的刑法典化看来可能只是某个法律条文表述的变动，但实际上宽严相济刑事政策的立法规范化则意味着刑法理念、刑罚体系乃至刑事诉讼法有关规定的调整。详细到怎样刑法典化，从我国刑法的历史发展能够看到相关规定。作为新中国刑事政策法典化的开端，1979年刑法第一条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义思想为指针，以宪法为根据，按照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主

20、专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的详细经历及实际情况制定10。我们不妨沿用这种形式对刑法条文进行调整，将现行刑法典的第一条修改为：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，按照宽严相济的刑事政策，结合我国同犯罪作斗争的详细经历及实际情况，制定本法。至于在刑法典其他条文中怎样实现宽严相济的刑事政策规范化，这其实是根据宽严相济刑事政策贯彻的程度而定，我们只需在总则中开宗明义地指出该刑事政策的指导意义、领会其基本精神，详细落实到各犯罪与刑罚，只需要视情况而定，以刑法修正案的形式对条文作出相应的修改。五、余论综上所述，宽严相济的刑事政策具有系统性、普适性的特征，将其定位为基本刑事政策较为合

21、理。宽严相济刑事政策的刑法化是一个长期而又复杂的经过，我们不能一味地强调将该刑事政策的所有内容都转化为刑法规定，这可能致使刑法变动过于频繁，进而失去其稳定性的特征，成为刑事政策的附庸。有学者就对刑事政策的刑法化提出了几点限制：1对于社会预防性的刑事政策不能刑法化；2含义模糊难以规范明确表达的刑事政策不能刑法化；3对于与刑法价值目的相冲突的刑事政策不能刑法化11。也有学者提出这样的条件：1.成熟性的刑事政策能够转化为刑法；2.稳定性的刑事政策能够转化为刑法；3.对于预防犯罪、控制犯罪以及人权保障有重大影响的刑事政策能够转化为刑法；4.规范性的刑事政策内容能够直接转化为刑法，而指导性的刑事政策则需要间接地转化为刑法12。这些限制和条件的提出，值得我们在宽严相济刑事政策刑法化的构建中考虑与发展。总之，我们在讨论宽严相济刑事政策刑法化的同时，要保持慎重的态度，在充分论证该政策内容的合理性和科学性之后，经过一段时间的实践检验，再将已成熟的、较为完备的宽严相济刑事政策刑法化。