债权转让问题-精品文档 (2).docx

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1、债权转让问题 内容提要本文讨论了债权转让行为属何种性质，紧接着又对债权转让制度的构成要件进行分析，最后论及债权转让之后所发生的对内效力与对外效力问题，其中对某些问题，如债权表见让与、债权的抵销等问题进行了重点阐述。本文力图从法学理论与司法实践两个方面探晴索隐，分析现行法律制度的缺陷，并提出解决的设想。关键词债权转让；构成要件；效力；债权表见让与一、债权与转让行为的法律性质英美法系国家将债权的转让归属于债的相对性原则中的一个问题，并以为，债的效力仅属于债权人与债务人之间，债以外的第三人不得就债中为他设定的利益享有诉权；而债权的转让的协议本质上也是一种为第三人利益而订立的合同。普通法与衡平法一样，

2、对待债的转让问题上经历了一个从普遍禁止到准许自由转让的变化经过。早期的大陆法系代表人物从格劳秀斯到斯泰尔，都在不同程度上成认了债权能够转让的理论。后来，大陆法系国家如德国、日本等国也纷纷在本人的民法典中规定债权能够转让。我国目前并无统一的债法，但是对于债的一个重要组成形式合同而言，1986年公布（中华人民共和国民法通则）(下面简称（民法通则）)，在第91条就明文规定，“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当获得合同另一方的同意，并不得牟利。这是我国有关债权转让制度的最早法律规定。1999年公布的（中华人民共和国合同法）(下面简称（合同法）)第79条明确规定了债权转让这一法律制

3、度，即“债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人，第80条还规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。无须讳言，（民法通则）对于合同权利转让问题的规定在当时来讲是进步的，但到了如今则落伍了。现行的合同法）对债权转让制度作出了符合世界潮流的规定，这种变化反映了我国从计划经济时代向市场经济时代转型期间的重大变革。市场经济强调的是契约自由，债权已被视为一种类似于资本的东西，具有极大的可利用经济价值，契约自由尊重人们的自由意志，人们在市场经济生活中频繁地进行经济往来，但以往牢固而单一不变的债权债务关系已不适应日趋复杂的经济生活的冲击，因此，我国（合同法）此时对债权

4、的转让作出了明确规定，适应了时代的需求，必将促进2l世纪中国市场经济的发展。我国（合同法）明确规定，合同的债权具有可转让性。但引人瞩目的是，该法中去掉了（民法通则）中的“并不得牟利和“应当获得另一方同意等字句。法律中固然并未明文规定：债权的转让为一种契约形式；但是从（合同法）中有关规定能够看出：立法者肯定遭到了英美“契约论思想的影响。由于，在债权的转让中，转让人能够将本人的债权转让予别人即受让人，至于能否牟利这是双方当事人内部所约定的，并不受国家公权利的干预，而且作为最能代表经济行为的外在表象合同(契约)，在当今商品往来日益频繁的社会里，作用是宏大的，其本身就是经济利益的代表者。因此，想要禁止

5、双方当事人之间因转让债权而牟利的情况是不可能的。另外，近当代各国市场经济迅速发展，债权的意义与范围较以往已有很大不同。债权作为财产权，具有利用价值，进而被以为是一种具有经济价值的财产。最后，这一规定也有悖于（合同法）与（民法通则）中所鼎力推崇的“意思自治原则；相反，允许当事人之间自由转让债权对于加速经济的交往。有利于社会的繁荣。（合同法）第80条第2款中规定，“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。从中能够看，这里强调的是“同意，即双方合意，而依英美契约法的规定，双方含意的行为就是契约。由此可知，我国的立法者将债权转让行为是作为合同关系来规定的。二、债权转让的构成要件债权的转让，

6、首先是必须有债权的存在e至于债权本身是何种形态?笔者以为，这应该详细问题详细分析。多数学者以为，让与人必须存在有效的债权。例如，申卫星以为，让与人须存在有效的合同权利；（合同法原理）(法律出版社)一书也以为，必须是合法有效的，合同关系存在；等等。笔者也以为，债权内容本身无效而发生债权转让行为绝对无效；但因债权主体不合格而发生的转让则应视情况而决定其能否有效。对于附条件的债权，笔者以为，应禁止转让。对于将来具有转化成现实债权的合同权利，笔者以为，从鼓励交易的角度出发，应允许其转让。其次是必须通知债务人，对于转让债权时能否应通知债务人，对这一法律问题，世界上各国立法采取了不同的做法，可分类为：无须

7、通知主义、债务人同意主义和必须通知主义。世界上大多数国家和地区的契约法以及我国的（合同法）都采取必须通知主义这一观点。再次是受让人必须具备主体资格。债权的受让人本身的条件，对于债务的顺利履行不能不讲起着举足，轻重的作用。债的履行需债权人与债务人的双方配合才能完成，假如新债权人拒绝领受债务人向其履行的债务或者在履约经过中给债务人增加难度，那么债权便存在违约的情况，债务人可依（合同法之规定，进行提存。但是，不难看出，产生这一情况的主要原因在于没有审查受让人的主体资格。应明确一点的是，审查受让人的主体资格并不与债权转让中的通知原则相抵触：审查受让人的主体资格是为了使债权的履行更具有可行性，进而保证债

8、权的顺利履行，减少纷争。三、禁止转让的债权根据法律规定，债权人在下面情况不能将债权转让给第三人：(一)依债权之性质不得转让的债权1以特定身份为基础之债权。如，退休金的受领金；再如，革命残废军人的抚恤金，职工因工伤残抚恤费，复员、转业军人的赞助金、复员费。2与劳务密切联络而产生的债权。如画家为别人画像而产生的债权关系。3基于债权人与债务人间的信任关系而发生的债权。如委托、雇用。4不作为的债权。最典型的莫过于同行竞业而产生的债权。(二)依当事人的约定不得转让的债权假如双方当事人在缔结合同之前就已依口头或书面的约定，双方当事人不能将债权转让给第三方，那么就应尊重合同法的一个重要原则当事人“意思自治原

9、则，应禁止债权的转让。如今的问题是，这种当事人内部约定的法定效力怎样?即这种内部约定的法律效力对外部的第三人有无此约束力?这里实际上涉及到怎样维护好心第三人的问题，笔者在参考了德日两国的规定之后，以为应区分不同情况：第一种情况，假如债权人违背当初约定而向第三方转让了债权，在第三方属好心不知情的情况下，应以为债权的转让行为有效，故应保护其效力。债务须向新债权人(第三人)履行债务，由此产生的损失则由转让人(原债权人)承当。由于无权转让债权让与人可能会因转让债权而牟利，但这能否属不当得利7值得研究。我们知道，债权是一种相对权，即债权仅存在于债权人与债务人之间，而如前所述，债权能够转让的标的，那么，无

10、权转让债权的债权与人，相当于无权转让别人的财产(由于当事人双方已事先约定不得让与该债权)一样，所以，让与人处分别人的财产是非法的，故其转让财产所获得非法所得，应作为不当得利返还债务人。假如返还不当得利仍缺乏以补偿债务人的损失，则债务人有权基于浸权行为，请求债权让与人赔偿损失以弥补缺乏部分。假如不法让与人以高于市场的价格让与债权的，其超出财产价值部分之所得，也应返还给债务人。第二种情况，假如第三方属恶意，即明知债权人与债务人事先有约定的前提下，仍将原权转让的，则不应保持其效力。同时，由于债权人本身也存在过错，那么应由双方向债务人承当连带责任。但在这种情况下，债务人应承当举证责任；第三种情况，当债

11、权发生辗转让与时，即债权转让到一个受让人后，该受让人将其转让给另一个新受让人，如此辗转反复，发生了屡次债权转让。在此期间，应怎样保护好心当事人权益?详细处理方式与第一种情况一样；假如第一受让人虽为恶意、但以后的受让人为好心时，则以后的受让人获得的债权有效；假如第一受让人为好心时，但随后的受让人为恶意时，则从恶意产生时起，此受让人所获得的债权行为无效。(三)法律上禁止转让的债权根据我国（民法通则）第9l条之规定，按照法律规定由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准。如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效，最典型的当属房屋买卖时，如房屋转让未经房产管理部门的批准

12、，则该房产的转让行为无效。再如，（中外合资经营企业法施行条例）第23条规定，“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资证，须经合营方同意，并经审批机关批准。这些都必须以书面的方式作为债权转让发生法律效力的构成要件之一。如不符合此条件，法律上是禁止债权转让的。四、债权转让的效力债权转让的效力，发生于让与当事人之间的效力，被称为对内效力；而发生于让与当事人和第三者之间的，则被称为对外效力。(一)对内效力根据（合同法）第79条之规定，“债权人能够将合同的权利全部或部分转让第三人。因此，债权的转让有两种形式：债权的全部转让与债权的部分转让，假如债权的全部转让，则受让人将作为新债权人而成为债权债务关系的主

13、体，转让人脱离原债权债务关系；由受让人取代其债权。假如债权的部分转让，则由受让人参加新的债权债务关系，成为共同债权人，享受连带债权。孳息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿债权等从权利也将随主权利的转让而发生转让；但与让与人有不可分离的关系，则不能发生债权的转让。下面仅分析违约金债权、定金债权、保证债权三种从权利的转让情形。1违约金债权的转让。违约金债权从性质上来讲，应该是未为规定的请求权。由于这种债权有现实的债权债务关系作为基础，而且须有一方的不履行合同债务为前提，因此，违约金债权能够发生转让；但是，原债权债务关系的当事人之间对违约金有十分约定的除外，由于原债权债务当事人对违约金有十分约定，

14、随着债权的转让必使债务人陷人被动局面(如前所述，债务人只是被动地接受新债权人)，而新债权人的资信情况、履约能力等，债务人并不太了解，但违约金是由原债权人与本人在原合同中约定的，对双方均有约束力；内于债权人发生了转让，原来的约定归于终结。所以，如债务人与原债权人有十分约定、则不能转让违约金。2定金债权的转让。众所周知，定金有证约的功能，即证实原债权人与债务人之间合同成立的作用。由于债权的转让而使约定的债权债务实体发生了变化，虽不改变合同的内容，但是改变了合同成立的最基本要素合同的主体。原合同的当事人之所以愿意交纳定金，正是基于对对方当事人的若干要件：诸如，履约能力、资信状况等进行考察后，才确定的

15、数额。但是，随着合同主体发生了变化，债务人可能会对新债权人的履约能力发生怀疑，原先确定的定金数额会因债务人的怀疑而发生变化，故定金能否能随合同的权利的转让而转让，应取决于债务人的意愿。假如债权人与债务人事先约定，对特定的债权人承当支付定金的，则定金不随主权利的转让而发生转让。3保证物权的转让。保证物权属于主权利的从权利，依（合同法）的规定能够发生转让。（合同法）劝规定：“保证期间，债权人依法将其债权转让给第三人的，保证债权同时转让。但是，最高人民法院关于（担保法）若干问题的解释中第28条规定，“保证期间，债权人依法将主体债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承

16、当保证责任；但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承当保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承当保证责任。最高人民法院的司法解释之所以肯定保证人与债权人约定禁止转让债权或承诺对特定的债权人承当保证责任的约定，具有在债权人违背约定时发生免除保证人保证责任的效力，是由于保证属于履行信誉担保，是基于人与人之间的信誉关系。保证人要求并得到债权人的同意，仅对特定的债权人承当保证责任或禁止债权转让，这属于保证人的要求对本人与债权人之间的关系予以固定，为此应尊重保证人的意见。而约定的债权转让的内容不发生实际债权实际转让的效果，是由于债权人转让债权是法律赋予的权利，不能由保证人的约定而禁止。换言之，保证人

17、不能禁止债权人转让债权，即便与债权人约定了禁止转让，债权人实际与受让人协议转让债权的，效力也不会因而受影响，但保证人可因其与债权人有约定而要求免除其保证责任。(二)对外效力1债权表见让与在债权让与中存在着债权表见让与的法律制度，我们可将债权表见让与定义为，让与人并没有实际将为债权转让成功而向第三人履行债务。这种行为视力有效。很明显，债权表见让与制度是为了保护债务人而设置的。至于第三人能否明知没有获得债权则在所不同。债权表见让与会产生下面的法律后果：其一，由于债务人有理由相信第三人是合法有效的受让人，因此，其向第三人的履约行为合法有效。债务人从债权债务关系中脱身出来，履约完毕后，便不再是债权债务

18、关系中的一方当事人。其二，至于债权让与人与“受让人之间的权利义务关系应怎样确定?假如事后债权人将债权真实地让与受让人，受让人成为新的债权人，那么此债权让与行为便是民事法律行为；假设债权人并未将债权让与受让人，事后也未追认，那么他们之间的关系适用于民法中的不当得利，即无法律或合同上的根据而受益，致别人遭到损害，这里的损害包括权利人应得的利益而未得。因而，根据（民法通则）的规定，“没有合法根据，获得不当利益，造成他们损害的，应当将获得的不当利益返还受损害人。故第三人应将利益返还给债权人。假设债权人的债权让与行为属无效或可撤销情形的，那么按照（合同法）第58条之规定，“合同无效或被撤销后，因该合同获

19、得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因而所遭到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。这里所指的“因该合同获得的财产包括“受让人获得的财产。按这一条处理债权转让合同的无效或可撤销情形，是行之有效的。2债权转让中的抵销权世界上民法法系国家均对债权转让中的抵销权作了相应的规定，如瑞士债法第169条第2项、德国民法典第406条。我国（合同法）第83条规定，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人拥有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人能够向受让人主张抵销。在债权转让中所产生的抵销情形并末对债务的标的物种类、品质必须是同

20、一类作出要求，因此这是一种含意抵销。债权转让的抵销制度中所规定的“债务人对让与人享有债权中的“债权能否是指与所转让债权严密相连的双务合同中的对债权人而言的债权，还是另外单独合同法律关系中的债权。假如限于前者，则很好理解，由于这符合（合同法）中典型的互负债务的抵销；但假如属于后者，毫不相关的单务合同关系能否可以以进行抵销?（合同法）中并末明确讲明这一点。但是，笔者以为（合同法）第83条所提出的抵销情也包括对毫无联络的另一债权债务的抵销情形，由于只要其符合债务人的债权是于转让的债权到期或同时到期的条件，便能够进行抵销。有人可能会问，这能否对让与人不公平?回答能否定的。由于根据权利与义务一致的原则当让与人在享受法律赋予的能够转让其债权的权利时，也必须承当因而而带来的义务。债权让与人将本人一部分债权转让给受让人，债务人应怎样进行抵销?原则上，债务人可进行抵销。对于可分离之债而言，如给付之债，债务人能够详细以量的形式来按部分或比例进行抵销，但是假如不属可分离之债，也就是讲，此债的分离将会影响到实现合同的目的，则不能进行抵销，由于这有悖于（合同法）中第5条关于公平原则的规定。在债权的重复转让中，受让人将其债权再为转让时，债务人可以以以其对于第一受让人的债权，对抗第二受让人而主张抵销。注释：申卫星：（试合同权利转让的条件），（法律科学）1999年第5期。