宪法监督形式差异性成因-精品文档 (2).docx

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1、宪法监督形式差异性成因论文关键词：宪法监督形式理论基础法律传统历史际遇司法体制论文摘要：人们通常将宪法监督形式在总体上划分为四种典型的类型，即立法机关监督型、司法机关监督型、宪法委员会监督型和宪法法院监督型。不同的国家之所以要选择不同的形式，存在着众多方面的原因。如理论基础、法律传统、历史际遇、司法体制等。对宪法监督形式差异性的成因进行多角度的考察，对我国宪法监督制度的改革有着特别重要的意义。一、差异性的存在宪法监督形式是宪法监督理念的制度化，是宪法监督中各要素在详细组合和运行时所呈现出的不同范式。宪法监督理念要付诸实践，必须依靠一定的制度，当代国家对宪法监督的详细制度都有这样那样的不尽一样的

2、安排，这些现实中的宪法监督制度根据不同的划分标准和观察角度，能够构成各自不同的宪法监督形式。如根据宪法监督权利的集中程度，可将宪法监督分为集中型(或集权型、奥地利型)和分散型(或分权型、美国型)两大形式，这种分法最先由意大利宪法学家莫罗卡佩莱蒂(Mawr)Coppelletti)提出：根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督形式又可分为全职式、多职式和少职式三种类型，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的；而最为流行的划分方法，是根据监督主体的不同对宪法监督形式进行分类，这种划分方法又详细分为两类：一类是三分法，将宪法监督形式分为立法机关监督型、司法机关监督型和专门机关监督型；另一类是四分法，即

3、将三分法中的专门机关监督型再细分为宪法法院监督型和宪法委员会监督型。本文出于差异性研究的需要，采纳四分法之讲。(一)立法机关监督形式。这种形式又可分为两种详细的形式，即英国形式和前苏联形式。英国形式基于立法机关的至上性，以为立法权不受其他任何机关的限制。英国从未有任何一部法律对违宪审查问题作过规定，实践中一旦有了违宪问题，也只能通过议会本人来解决，议会能够制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件，通过日常的立法活动以及积极的法律修改、法律调节活动，忠实地维护宪法的尊严，保持宪法各项基本原则的连续性和一致性。前苏联形式强调人民代表机关是国家的权利机关，行政与司法只不过是权利机关的执行机关，由权

4、利机关产生并对其报告工作，不允许有高踞其上或与之平行的机关存在，因而在前苏联的宪法监督制度中，由全俄苏维埃代表大会及其中央执行委员会行使宪法监督权。(二)司法机关监督形式。该形式滥觞于l803年美国首法官马歇尔在马伯里诉麦迪孙一案中的判决，故亦可称之为美国形式、马歇尔形式。该形式的特征是由司法机关即普通法院负责(一般是联邦最高法院)违宪审查。由于其司法性极强，与普通的司法管辖无本质区别，同等地存在于整个司法系殊对待。其监督的提起一般是来自详细案件中3-事人的违宪审查请求，监督的方式也就只能是事后审查，而没有纯抽象的就法论法的事前审查。所以美国形式下的宪法监督，人们在习惯上称之为司法审查。该形式

5、在拉美国家、英联邦国家、北欧及希腊、瑞士、日本等国至今仍有广泛的影响。(三)宪法委员会监督形式。这是法国在第四共和国时期确立并在第五共和国时期得到进一步发展的特有形式，故又称之为法国形式。第四共和国宪法委员会的法文为comiteconstitutionne1，它几乎是一个纯粹的政治机构，主要职能并非违宪审查，而是对议会两院的意见分歧进行协调，充当和事佬的角色。法国第五共和国宪法委员会的法文为conseilconslitutionne1，从字面上看又可译为“宪法评议会，还有人译为“宪政院。当然，第五共和国委员会的变化决非停留在文字游戏上，而是在职权上进行了本质性的扩展，使之成为一个独立于立法、行

6、政、司法之外的宪法监督机构，兼政治性与司法性于一身一方面，积极地对政治问题作出判定(如裁决有关选举事项、确认总统因故不能行使职权、在总统采取重大行动时接受总统的咨询等)，不像美国形式那样回避政治问题(如在最经典的马伯里诉麦迪孙一案中，大法官便是借助于程序性违宪的裁决驳回诉求，回避了从实体上正面回答尖锐的政治问题)：另一方面，它在裁决选举争议时采取的程序规则与普通法院的无异但它只进行抽象的事前审查，且内容范围较窄，有违宪请求权的主体也有限。(四)宪法法院监督形式该形式由奥地利法学家凯尔森提出，并于l920年发轫于奥地利，后被欧洲大陆的绝大多数国家所普遍采用，故又称之为凯尔森形式、奥地利形式或欧洲

7、形式。宪法法院独立于立法、行政、司法之外，是一个专设的裁决宪法争端的监督机关。这与法国形式类似，但它与法国形式还是有较大的差异，引入了美国形式的很多做法具有较强的司法性，如在监督原则上坚持公开原则；在管辖范围上不仅进行抽象的违宪审查，还进行附带的详细审查或民间的宪法诉愿审查；在监督方式上，不仅有事前审查，而且有事后审查；在监督内容上，所有的法律文件都能得到一视同仁的审查而法国的宪法委员会则只进行机密的抽象的事前的和歧视性的审查，具有较强的政治性。各国对宪法监督形式的不同选择，决非纸上谈兵的结果，而是与各国宪政发展经过中的种种主客观因素休戚相关，主要涉及到法律理论、法律传统、历史际遇和司法体制等

8、方面的原因二、形式差异与理论基础法律理论固然不具有客观物质的决定气力，但其作为一种思想理论的实际存在，对人们的行为选择、价值取向起到深层次的遥控作用。也为宪法监督形式的构建提供理性的前提或准备有力的思想武器美国形式的理论基础来自三权分立原则，美国宪法之父汉密尔顿指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权利分配就要尽可能平衡，但实际上司法机构在三权中最弱，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的气力与财富，而只要判定。所以由它来监督宪法是最适宜的，对宪法造成损害的可能性也最小。1803年，美国联邦最高法院的首席法官约翰马歇尔正是通过这种理论创立了普通法院宪法监督形式，一开司法审查之先河法国

9、宪法的理论基础固然也是源自孟德斯鸠的三权分立学讲，但法国在权利分立的旨趣上却与孟德斯鸩的初衷相去甚远，即法国的权利分立不是为了使三大权利互相制衡，而是为使三大权利绝对分离，尤其是司法权不得干预行政权和立法权，l790年8月，法国制宪会议通过的一项法律中规定：“司法职能今后将永远与行政职能分离。普通法院法官不得以任何方式干扰行政机构行使职权，也不得对执行职务的行政官进行查询，查者应受罚13可见，三权分立这个原创于法国人的理论在本国革命伊始就遭到形而上学的理解，未得到充分贯彻，倒是被远隔重洋的美国人奉为圭臬，并且一开场就把握得特别到位英国形式的选择主要是接受了“议会至上原理，以为议会的权利是至高无

10、上的，几乎也是万能的因此违宪审查当然就是议会的诸多权能之一。这一原理在英国l8世纪宪法名家布莱克斯通(Blackstone)的（英国法释义(又译作（英法解诂）)中被发挥得淋漓尽致，一个多世纪以后的戴雪对之推崇有加，以为“在今日视之，其所持论已成经典4J，戴雪在其（英宪精义)一书中还摘了一段精彩的原文。现转引部分如下：巴力门的权利所至，诚有如柯克(SirEdwardCoke)所云，不但是卓越，而且是绝对。惟其如是，他的管辖权当不能受制于何人何事假使专就地位观察，他是至尊无上；假使专就权限观察，他是包罗万象含复载。故切实言之，巴力门对一切法律能够创造，能够批准，能够扩张，能够收缩，能够裁减，能够撤

11、回，能够再立，又能够诠释。可见，英国形式的价值基础是议会至上原则。两个多世纪前精通英国宪法的政论家狄龙(I)eLlme)曾发出过一句流传甚广的精警语：“除了将男人变成女人、女人变成男人外，巴力门无一事不能为。这是英国法家所共同主张的基本原理。_4J前苏联形式的理论基础是议行合一，议行合一是马克思、恩格斯在批判资产阶级议会政治、建立无产阶级专政理论经过中确立起来的一项政权组织原则。所谓议行合一，就是代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一。“苏联的苏维埃制度，中国的人民代表大会制度，以及其他一些社会主义国家的政权组织形式，都被以为是议行合一制J。议行合一原则体现民主集中制的精神。根据

12、这一原则，人民代表机关是国家最高权利机构，在同一级国家机构内，人民代表机关地位至高无上。行政、审讯、检察等机关之间在一定范围内存在互相间的制约关系。但在与人民代表机关的关系上，只能受其监督，并向其报告工作，对其负责。从理论上讲，社会主义国家的人民代表机关比实行议会至上原则的资本主义国家的议会地位更高：首先，人民代表机关的性质是国家权利机关，而议会的性质只是立法机关；其次，人民代表机关产生其他所有的国家机关，而议会除产生政府内阁外，并不能产生其他国家机关，如元首、法院等；复次，人民代表机关真正反映民意，能够绝对地对其他国家机关施行监督，其他国家机关则不能反向监督。而根据西方的分权学讲，议会有权监

13、督政府，政府可以以制约议会，如在议会对内阁表示不信任或拒绝通过信任案的情况下，内阁能够通过国家元首解散议会，重新进行选举，重新选举的意义在于，当议会与内阁的意见难以调和时，通过选举的方式询问民意，可见议会的意志并不能真正代表民意。奥地利形式直接遭到规范论者凯尔森的法学思想的影响，凯尔森提出了法律规范的等级性理论，他以为，国家作为人格化的法律秩序，不是一个互相对等的、在同一个平面上的诸法规的体现，而是一个不同层次诸法规的等级体系。在这个体系中，一个规范的效力为另一个规范所决定，后者的产生又为一个更高的规范所决定，这一回归(regres)必然以一个“基本规范为终点。所谓基本规范，就是“一个不能从更

14、高规范中引出其效力的规范t6J。通过各级规范的层层回归，我们会发现，只要宪法的效力不能产生于任何更高的法律规范，宪法就是基本规范，是其他一切规范产生的最高法律来源。这种严格的法律规范的等级之分，使得宪法与普通法律被当然地区别开来，进而要求将宪法的适用与普通法律的适用也区别开来，这就为在普通法院之外再设立宪法法院提供了理论基础。凯尔森在他亲身主持l920年奥地利宪法的制定时，将本人的法学思想贯彻到立宪之中，使得这部宪法成为最早确立宪法法院制度的法典。三、形式差异与法律传统在移植任何性质的法律制度时，都不得忽视传统这个有着深入作用的因素。法律传统的外延极其广泛，包含很多的东西，这里仅就西方两大法系

15、的影响作一扼要分析法系(1egalfamily)是法的一种分类，其根据是法的历史传统、表现形式和司法审讯方式。宪法监督形式一般都与特定的法系相关联。笼统地讲，普通法院宪法监督形式合适于荚美法系国家(如美国、加拿大、澳大利亚等)；宪法法院监督形式则合适于大陆法系国家(如法国、意大利、韩国等)。英美法系国家有着悠久的判例法传统，遵循“先例约束原则，普通法院的判决不仅对本案有效，而且判决中所根据或体现的原则还具有普遍的法律效力。这恰好同违宪审查对于裁决的普遍性要求相一致。在实行普通法院监督形式的国家，法官造法是一个普遍认同的事实，法官的创造性是判例法永不干涸的源泉。宪法监督与普通的司法管辖并无根本区

16、别，一切争议，无论性质怎样都以同样的程序和方式由同一法院裁决，不会由于某一案件中可能存在违宪问题而特殊对待。这使得在宪法争议案件中，普通法院能够得心应手地运用宪法和法律，能够作出必要的解释，公布法律无效。欧洲大陆法系国家，成文法传统深厚，普通法院的法官对于成文法具有极强依靠性，只能墨守成规，不能从详细案件中得出什么新的规则，立法者通常享有崇高的威信，并制定浩繁而严密的法律条文供法官在司法实践中援用，法官的唯一任务是司法，无权造法，更不具有更改法律的权利，这就决定了大陆法系国家普通法院的法官没有足够的心理；位备，经历积累和资格条件向立法机关制定的法律发起挑战。而且，大陆法系传统中不存在“先例约束

17、原则，普通法院的判决只要个案效力，不具有普遍效力，假如由普通法院进行违宪审查，势必会产生传统方面的障碍，因而，有必要成立专门的宪法法院，在赋予其违宪审查权的同时，赋予其判决的普遍效力。当然，法系对于形式选择的影响也非绝对的，如日本这个大陆法系国家自二战以后一直实行普通法院监督形式，至今尚未发现有什么明显尴尬的事件，更无迹象表明其必然会崩溃。但正如前面所言，这是有历史成因的，近些年来，日本也有学者针对最高法院存在的判决数量少、不敢对权利进行批判、缺乏正面处理问题的勇气等问题提出批评，进而主张革故鼎新，建立宪法法院。另外，英国这个普通法系传统的发祥地，也是最早确立司法独立的国家，(1701年英国（

18、王位继承法初步确立了法院独立原则，规定了法官终身制)，却没有实行普通法院监督的形式，而是一直实行议会监督形式，原因何在?这就涉及到另外一个影响形式选择的因素历史际遇。四、形式差异与历史际遇英国确立议会监督宪法的形式，与英国议会至上的历史际遇休戚相关。这里至少有三个问题可谈。其一，关于“长期巴力门。英国1641年的议会在历史上通常被称为长期巴力(IngParliament)。当时，议会与司徒雅王室争权，起初双方互有胜负，后来议会大胜，王室大败。议会下院(HouseofCommons)便以法案废除了君主享有的解散议会的特权，规定议会的永久性不轮换，并且至少每3年自行集会一次，这次斗争的意义在于一方

19、面限制了君主专制，另一方面正式确立了议会权威。其二，关于“七年巴力门法案。英国议会1694年规定每3年选举一次，据此，1717年将是改选年。但是l7l6年，英王与内阁为了防止雅各党人上台，遂请议会通过一项七年巴力门法案，将大选期限由三年一次改为七年一次。这项法案假如发生在美国正如戴雪所言，“必被视为违宪，决不能有法律效力但在英国它却顶着反对党的违宪呼声而最终获得通过，并且创始了史无前例的宪法习惯。此项法案在本质上强调了一种理念：即议会本身“决不是选民的人，亦不是选举团的委办会，反之，他在法律上有国家的主权立法的权利，“假如不明此旨，我们将不免轻视他向来所有立法的至尊性；假如轻视此项至尊性，我们

20、将不能见及七年巴力门法案的宪法重心【。其三，英王与议会的关系。英国皇嗣的法统问题在（王位继承法）通过之前一直没有一个确定的解决方法，适至该法案通过以后，“如许重大问题的措置遂得定实此项法案已刊载于威廉第三代档案第十二及第十三册第二章；根据此法英王实受巴力门拥护而登大位。故在此际嗣君对于王位的继承权只赖巴力门的一宗法案决定L4j，由议会来决定王位继承问题，又解证了议会权利至上性的生动史实。欧洲大陆法系国家嫁接美国形式纷纷以失败告终，这也跟欧洲大陆国家的法院与议会在资产阶级革命经过中不同的历史际遇及其构成的效应有关。欧洲的法院在资产阶级革命经过中是封建王权的堡垒，如法国大革命时期，巴黎法院凭借登记

21、权(即法令只要经法院登记才有效)阻挠资产阶级政权实行新法律，为资产阶级所深恶痛绝，而议会在推翻封建统治的资产阶级革命中功勋卓著。由于法国革命对司法机关的不信任排除了司法审查的可能，法国先后进行了五次宪法变革，有时行政权占统治地位，有时议会至上，最后才为半总统制，半议会制国家，构成了本人独特的政治体制及与之相适应的宪法监督形式，这种在曲折而复杂的历史际遇中构成的形式是法国所特有的，很难直接为别国仿效J。美国普通法院违宪审查形式的诞生也有着独特的历史际遇与深入的政治背景。它直接渊源于马伯里诉麦迪孙一案的判例。当时美国第二届总统亚当斯在离任之前火速提名了一批联邦党人出任新调整的法官职位，这些人选在共

22、和党人杰斐逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准，次日，亚当斯正式签署了这些法官的委任状，并着手下发给法官本人，因此这些法官被称为“午夜法官。但由于交通和通讯的不便，仍有几位法官的委任状未能送出，其中就有马伯里。杰斐逊上台后特别厌恶“午夜法官，命令国务卿麦迪逊停发尚未发出的委任状。于是，马伯里向最高法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达强迫令，强令其向马伯里等人发出委任状。杰斐逊以为从宪法理论上讲最高法院无权对政府下达这种强迫今，因而他指示麦迪逊拒绝出庭这样一来，时任首法官的马歇尔就被推到党派之争、权利角逐的峰头浪尖上。他深深知道，即便最高法院下达强迫令，麦迪逊也未必执行，更为严重

23、的是会导致一场宪法危机。而在一旁静观其变的国会，手握弹劾权，时刻准备着对可能作出不当裁决的大法官进行弹劾。经过慎重的考虑，马歇尔采取了避实就虚的分析方法，从实体上和程序上回避了马伯里的请求，尤其是在程序上，他以为，马伯里提出请求所根据的（1789年司法法）第l3条违背了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定，构成违宪，是无效的，因此驳回了马伯里的诉求。该判例的直接意义在于解决了政治斗争中的尖锐矛盾，马歇尔也得以明哲保身。但马歇尔始料不及的是，他竟然在有意无意之中成了普通法院宪法监督形式的始作俑者，随着时间的推移，这一层意义越来越深远。五、形式差异与司法体制司法体制的界定众讲纷纭，有人以为但凡与司法

24、活动有关或对司法活动有影响的机关都属讨论之列，我国的传统讲法是公、检、法三家，也有人提出公、检、法、司四家，有人提出只宜限于检、法两家。但近年来，倾向于法院一家的呼声日渐高潮。本文由于主要不是讨论我国目前的宪法监督形式，因此也就不必在此问题上纠缠下去。在这里，为了使分析的视角愈加明晰，我们姑且将司法体制理解为法院的体制。法院的体制包括宏观上的法院组织体系和微观上的法官任职方式。(一)关于法院的组织体系。普通法院宪法监督形式通常适用于具有单一性司法制度的国家，宪法法院监督形式则合适于具有多重性司法系统的国家在典型的普通法系国家美国，司法权统一由司法机关行使，其中，联邦最高法院享有违宪审查和解释宪

25、法的最终权利。它既能保证宪法施行的统一性，又能通太多层级的审讯体制保证宪法裁决的准确性。在美国没有十分的专门的“宪法诉讼程序，违宪审查一般存在于普通的民事、刑事或商事等诉讼中。但在实行宪法法院监督形式的国家，通常先对诉讼门类进行划分，分为民事、商事、行政、社会、刑事等，然后再由不同的法院按不同的程序去处理，当发现关于宪法问题的诉讼时，就由专门的宪法法院负责审理，普通法院一概不得涉猎，它们至多把有关宪法问题的争议提交宪法法院，而无权对宪法争议作出本质性的裁决。(二)法官的任职方式。任职方式包括法官的产生方式、素质要求、角色扮演等内容实行普通法院宪法监督形式的国家，法官必须具备违宪审查的必要条件。

26、法官由行政首脑提名、议会批准而产生，他们一般持有律师资格证书，从事过各式各样的职业(主要包括公务员、律师、法学老师、社会工作者等)，具有丰富的社会的、政治的和法律的经历，享有特殊的身份保障，如美国联邦最高法院法官一经任命，即终身任职。在普通法院型形式下，法官扮演着独立自主的角色，基本上能够免除政治压力，如美国联邦最高法院法官被总统提名而进入最高法院以后，即不再受包括总统在内的任何人的牵制，恰如哈里杜鲁门总统所言：“最高法院的人事安排这种事几乎没法千无论什么时候，只要你把一个人送到最高法院，他就不是你的朋友了我敢肯定这一点J。实行宪法法院监督形式的国家，普通法院的法官则难以胜任宪法监督之职。他们

27、基本上是科班出身，缺乏社会经历和政治素质，在职业训练时，接受的主要是怎样适用成文法律的技术性技能，而非政策性取向的判定技巧。他们年纪轻轻就进入司法机关，然后论资排辈，往上升迁，在某些情况下还不能避免政府的调整或其他干涉措施。这就足以注定了他们在确认某种行为能否构成违宪时会左顾右盼，底气缺乏。所以宪法法院法官必须区别于普通法院法官的任职方式。如奥地利宪法法院由l2名正式成员和6名替补成员组成，其中一半由联邦政府提名，总统任命，政府只能从法官、行政官、法学教授、政治学教授中提名，必须精通宪法和政治。其余成员由议会提名、总统任命。还规定，联邦政府或前政府成员、议会成员均不得任命为宪法法院法官。固然世

28、界各国的宪法监督形式能够大体分为几种类型，但就国别而言，基本上没有哪个国家是与其他国家完全雷同的，也没有哪一种现存的宪法监督形式是完美无缺、放之四海而皆准的。在选择本国宪法监督形式时，我们应当将移植国外现有形式与尊重本国国情有机结合起来，假如脱离特殊的本土文化，即便形式在理论上或者在其他国家表现得再理想再先进，也会被历史证实“走错了房间如二战之前，美国形式对于大陆法系国家一直具有神话般的吸引力，法国、德国在20世纪20年代、意大利在l947一l956年都曾经实验过美国的司法审查制度，结果却是邯郸学步，最终不得不放弃美国形式。韩国在第三共和国时期(19621971)，最高法院曾经行使过违宪审查权，也以最高法院法官对争议法律的拱手让步而告终。日本似乎是大陆法系国家唯逐一个移植司法审查制度而获得成功的国家，但众所周知，这与二战后美国对日本的统治和庇护有着历史成因方面的关系。